Cláudio Ricardo Júnior

Novo artigo publicado!

2012-02-07T09:27:00.000-08:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O artigo "Análise tópico-jurídica da função pública do advogado: um exame dos caracteres do Estado Democrático de Direito para uma teoria da ética na advocacia" foi publicado na edição de 05/02/2012 da Revista Jus Navigandi. A citação pode ser realizada do seguinte modo:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Análise tópico-jurídica da função pública do advogado. Um exame dos caracteres do Estado Democrático de Direito para uma teoria da ética no exercício da advocacia. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3140, 5 fev. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/21016. Acesso em: 7 fev. 2012.

Agradecemos, mais uma vez, à equipe editorial pelo reconhecimento!

Análise tópico-jurídica da função pública do Advogado: um exame dos caracteres do Estado Democrático de Direito para uma teoria da ética na advocacia

2012-01-30T08:39:00.000-08:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

RESUMO: O artigo analisa os caracteres do Estado brasileiro contemporâneo em busca da definição do múnus público inerente à advocacia. Examina-se a relação entre a função pública do advogado e seu ministério privado, objetivando a construção de uma teoria da ética para o exercício da profissão. Conclui-se pela necessidade de submissão do interesse particular aos princípios da função pública, qualificando como antijurídica a conduta do profissional que, a pretexto de exercitar a ampla defesa, descumpre o dever de proteção da ordem jurídica constitucional.

ABSTRACT: This paper analyzes the characters of the modern Brazilian State investigating the definition of the 'public feature' inherent to advocacy. It examines the relationship between the civil service of the lawyer and his private ministry, aiming the building of a ethics theory for the profession. These results emphasize the need for submission of particular interest to the principles of civil service, qualifying as antilegal the conduct of the professional that, on the pretext of exercising full defense, violates the duty of protecting the constitutional legal order.

SUMÁRIO: Introdução. Caracteres do Estado brasileiro contemporâneo. 1.1 Estado constitucional.1.2 Estado republicano. 1.3 Estado federativo. 1.4 Estado democrático. 1.5 Estado de Direito. 2 O papel do advogado na ordem constitucional de 1988. 2.1 Defesa da constituição. 2.2 Defesa do Estado Democrático de Direito. 2.3 Defesa dos direitos humanos e da justiça social. 2.4 Defesa da cidadania, da moralidade pública e da paz social. 3 A função pública do advogado e a ética no ministério privado. Conclusões. Referências.

INTRODUÇÃO

O art. 44, inciso I, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, dispõe que a instituição tem por finalidade “defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas.” [1] Em igual sentido, o Código de Ética e Disciplina da OAB, em seu art. 2º, estabelece ser o advogado “defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.” [2]

Destinados, primordialmente, a atribuir a agentes independentes dos Poderes do Estado a incumbência de defesa das instituições democráticas, os dispositivos acabaram por atribuir à advocacia e à OAB caráter distinto na ordem constitucional pátria, encerrando significado profundo, com relevantes efeitos no campo da ética profissional. A correta compreensão do alcance dos referidos dispositivos passa pela análise dos caracteres essenciais do Estado brasileiro contemporâneo, que, fruto de diversas influências decorrentes da filosofia liberal do séculos XVIII e XIX, resultou em estrutura complexa, de intrincada composição.

No presente trabalho, examina-se em que medida o caráter público da função do advogado deve interferir no âmbito privado de sua atuação. Para tanto, parte-se de uma consideração analítica do texto legal que atribui munus público à advocacia, examinando-se caracteres do Estado brasileiro contemporâneo, de sorte a elucidar institutos como a democracia, a federação e a república. Em seguida, de posse dos conceitos estudados na seção anterior, analisa-se o papel do advogado na ordem jurídica de 1988, explicitando em poucas linhas até que ponto a missão institucional da OAB e a função pública atribuída ao advogado interferem na ética do seu ministério privado. Conclui-se o trabalho pela proposição de uma teoria da ética pautada no conceito de advocacia enquanto serviço público, aliada ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

1 CARACTERES DO ESTADO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO

A adequada compreensão da função pública do advogado passa pelo exame dos caracteres primordiais do Estado brasileiro da ordem jurídica de 1988. Com efeito, a defesa da “constituição” e da “ordem jurídica do estado democrático de direito” exige o correto entendimento dos fenômenos a eles inerentes, a saber, o constitucionalismo do século XVIII, o liberalismo legalista e os atributos próprios do Estado contemporâneo, estruturado sob o regime republicano de base democrática, e organizado sob a forma federativa.

Nesse sentido, examinam-se, a seguir, o sentido jurídico e político das expressões que qualificam o Estado brasileiro como constitucional, republicano, federativo, democrático e de direito. A análise servirá de base para a reflexão posterior, que, aprofundando a noção da “função pública” do advogado, investiga em que medida o múnus público a ele conferido deve repercutir no âmbito privado de sua atuação.

1.1 Estado constitucional

O movimento do início da Idade Contemporânea que se convencionou denominar de “constitucionalismo” consiste na aplicação de uma idéia antiga, que remonta à Antiguidade Clássica. A proposta de um Estado Constitucional foi preconizada inicialmente por Platão, que concebia o primado da lei como a garantia dos administrados. [3] Não obstante o sentimento de lei, para os gregos, divergisse da noção adotada atualmente pela comunidade jurídica internacional, a idéia básica de restrição do poder político pela norma jurídica permanece. Sendo a Constituição o instrumento que regula o inteiro sistema normativo, definindo, igualmente, a própria estrutura do Estado em formação, é possível afirmar ser nela “que se exterioriza a idéia de constitucionalismo”. [4]

Uadi Lammêgo Bulos coloca que o termo “constitucionalismo” pode ser adotado em dois sentidos: numa acepção ampla, denota o fato de que todos os Estados, em qualquer época da humanidade, possuíram uma constituição, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhes possa atribuir; em sentido estrito, significa “a técnica jurídica de tutela de liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos exercerem, com base em constituições escritas, os seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio.” [5]

Com efeito, sempre existiu uma norma básica para conferir poderes ao soberano, fosse ela escrita ou costumeira, explícita ou tácita. A organização de qualquer Estado nunca prescindiu de um conjunto de princípios, preceitos, praxes, usos ou costumes que viesse a legitimar os atos de dominação sobre a coletividade, com a manutenção do status quo. “Constituição”, nesse sentido, representa o conjunto de regras que estruturam e asseguram os poderes de um Estado, não se fazendo presente, no âmbito do conceito, a idéia de limitação das possibilidades de atuação dos governantes.

O moderno conceito de Estado constitucional, contudo, está associado à concepção estrita de constitucionalismo, qual movimento de busca pela tutela jurídica das liberdades, ocorrido em fins do século XVIII, no alvorecer da Idade Contemporânea. José Pedro Galvão de Sousa assim define o instituto:

Constitucionalismo. Movimento ideológico que, a partir da Revolução Francesa (1789), promove a implantação dos princípios liberal-democráticos na estruturação jurídico-política do Estado. A constituição escrita é o instrumento de efetivação desses princípios, segundo os quais a sociedade política é concebida como se fosse composta unicamente de indivíduos e se origina do contrato social, regendo-se por uma ordem jurídica estabelecida mediante um voluntarismo racionalista, com base no qual o homem pode montar o Estado de acordo com formulações puramente ideais. [...] Pretendiam os revolucionários de 1789 que, garantindo-se os ‘direitos dos cidadãos’ e a ‘separação dos poderes’, por meio de uma constituição escrita, as liberdades individuais estariam a salvo dos arbítrios do poder, tanto mais que este já agora não passava de mero delegado do povo soberano. Demais disso, os governantes, bem como os governados, ficariam submetidos à ordem legal, ou seja, à constituição escrita. Configurava-se, desta forma, o Estado liberal de direito. [6]

A definição parte da distinção entre o Estado materialmente considerado e o que, no esteio do pensamento liberal burguês pós Revolução Francesa, pode ser construído a partir de proposições normativas, independentemente de guardarem relação ou não com a realidade fática da sociedade que se organiza. [7] Com o avanço da teoria jurídica do Estado, sobretudo em decorrência da filosofia alemã dos séculos XIX e XX, prevaleceu a concepção de Constituição enquanto norma básica que inaugura a ordem jurídica, estruturando o Estado sob o primado da lei, e assegurando aos cidadãos direitos fundamentais, aos quais estaria o legislador obrigado a respeitar. Tal é a razão pela qual se define o constitucionalismo, em sentido estrito, como o movimento de busca pela garantia jurídica das liberdades individuais, o que seria obtido a partir da declaração de direitos fundamentais e da separação dos poderes do Estado. [8]

Apesar de se ter intensificado somente em fins do século XVIII, o processo de estruturação do Estado sob diretrizes pré-definidas, em limitação ao poder soberano, teve início já na Baixa Idade Média. A figura do Estado Constitucional surgiu na Inglaterra, em 15 de junho de 1215, com a Magna Charta Libertatum, imposta pelos barões ingleses ao Rei João, filho de Henrique II, sucessor de Ricardo Coração de Leão, posteriormente conhecido como João Sem Terra. [9] O documento se propunha a “limitar o poder absoluto do monarca, estabelecer os direitos da cidadania e criar processos de controle das finanças públicas por quem as provia de recursos.” [10] Conforme bem pontuado por Bulos,

a Magna Charta foi o reflexo das necessidades sociais do seu tempo, abrindo precedentes que se incorporariam, em definitivo, às constituições vindouras. Mencione-se, a propósito, o direito de petição, a instituição do júri, a cláusula do devido processo legal, o habeas corpus, o princípio do livre acesso à justiça, a liberdade de religião, a aplicação proporcional das penas etc. Além da Magna Charta, existiram outros documentos de garantia dos direitos fundamentais que antecederam a moderna disciplina constitucional das liberdades públicas. Funcionavam como verdadeiras constituições não escritas, destacando-se os seguintes: Estatuto ou Nova Constituição de Merton, de 1236; Petition of Right, de 1628; Habeas Corpus Act, de 1679; Bill of Rights, de 1689; e Act of Settlement, de 1701. Alguns se apresentavam sob a forma de pactos escritos. [...] Além dos pactos, vigoraram na Idade Média os forais e os contratos de colonização. [...] A grande importância dos pactos, dos forais e dos contratos de colonização foi o prenúncio de alguns dos pilares do moderno constitucionalismo, dentre os quais a tutela de direitos individuais em documentos escritos e a organização do governo pelos governados. Ambos os itens passaram a integrar, mais tarde, o coração das instituições setecentistas. [11]

O processo de transformação dos Estados soberanos em monarquias constitucionais, iniciado na Baixa Idade Média, alcança seu clímax no início da Idade Contemporânea. Baseadas, sobretudo, nas idéias do filósofo inglês John Locke, que, no princípio do século XVIII, foi “o primeiro a justificar juridicamente o individualismo e o liberalismo como as bases naturais para a estrutura das sociedades humanas”, [12] as Constituições Americana (1787) e Francesa (1791), marcaram, do ponto de vista formal, o início do constitucionalismo moderno. [13]

Desde então, a constituição é a dogmático-formal, ou seja, o documento solene, elaborado por um órgão composto de mandatários do ‘povo soberano’ e investido das prerrogativas genéticas do pouvoir constituant, apto, desse modo, a criar as normas fundamentais de certa ordem jurídico-política. Por isso, somente é atribuída legitimidade à constituição ungida pelo ‘poder constituinte’ – inerente ao povo ou à nação – e que é exercido por seus delegados reunidos em ‘assembléia nacional constituinte’, eleita por ‘sufrágio universal’, instrumento indispensável à manifestação da ‘soberania do povo’ ou ‘soberania nacional’. Essa vontade nacional é sempre legal, pois ela é a lei em si mesma, e é legal independentemente de qualquer outra condição, visto que é a origem de toda legalidade. [14]

O Estado constitucional contemporâneo, portanto, é aquele regido por uma constituição escrita, formal, que declara direitos e garantias fundamentais, define a estrutura do governo, delimita as competências dos órgãos internos e estabelece as formas de aquisição e exercício do poder político. Ademais, sobretudo a partir do século XX, as constituições têm revelado outras preocupações, tais como a justiça social, a repartição das rendas nacionais, os direitos inerentes às relações de trabalho, a organização da economia e o papel que nela deve ter o Estado, a educação e a seguridade social (que incorpora a previdência, a saúde e a assistência social). [15] Por figurarem no contexto do que Carl Schmitt denominou de “lei constitucional”, [16] tais normas conferem caráter mais perene a disposições de importância primária para o alcance dos objetivos de uma sociedade, posto que o processo de reforma do texto constitucional, em regra, é mais complexo e dificultoso que o de elaboração de normas infraconstitucionais. No que tange às liberdades e prerrogativas individuais e coletivas, não raro, são inseridas na condição de cláusulas pétreas, imutáveis, de sorte que sua revogação exigiria, necessariamente, a ruptura com a ordem jurídico-constitucional vigente.

No Brasil, o constitucionalismo apresentou, segundo Paulo Bonavides, três fases históricas, que caracterizaram o processo de formalização das instituições. A primeira, verificada no período do Império (1822 a 1889), estava vinculada ao modelo constitucional francês e inglês do século XIX; a segunda, identificada como a primeira etapa da República (1891 a 1930), consistiu na adoção do modelo americano, com destaque para o federalismo e o presidencialismo; a terceira, do constitucionalismo do Estado social (1934 em diante), apresenta profunda influência da filosofia jurídica alemã do século XX, tendo forte inspiração nas constituições de Weimar e Bonn. [17]

A Constituição Federal de 1988 encontra-se inserida no contexto do constitucionalismo do Estado social, [18] e incorporou elementos do movimento jusfilosófico da segunda metade do século XX, atualmente denominado de pós-positivismo jurídico. Cuida-se de pensamento que, em oposição à teoria kelseniana da ordem jurídica enquanto sistema puramente formal, atribui maior importância aos princípios do Direito que às regras emanadas das fontes formais do Estado, lastreada por uma teoria dos direitos fundamentais, pautada na noção de dignidade humana. Tal perspectiva, que considera as relações entre valores, princípios e regras, conduz a uma reaproximação do Direito com a Ética, [19] na medida em que atribui eficácia jurídica a princípios fundamentais, por vezes formulados sob a forma de conceitos abertos ou indeterminados, propositalmente assim estabelecidos com a finalidade de propiciar interpretações que se conformem às especificidades dos distintos casos concretos.

O atual Estado constitucional brasileiro, assim, para além de abarcar a noção originária de limitação do poder dos governantes pelos governados, contempla: 1) a previsão de direitos prestacionais aos administrados, sob a forma de políticas públicas impostas aos governantes, mediante normas de caráter programático, que implementam a idéia de Estado social; 2) um constitucionalismo principiológico, a exigir o esforço por uma hermenêutica tópica, concretizadora e estruturante, a par da metodologia jurídica clássica, própria do incompleto pensamento positivista.

1.2 Estado republicano

Do latim res publica, “coisa pública”, a expressão “república” designa, etimologicamente, aquilo que é público, cuja propriedade é comum, pertencente a todos. Segundo De Plácido e Silva, o vocábulo é utilizado, no âmbito jurídico, em oposição a “monarquia”, para designar o regime político em que o chefe do Poder Executivo é escolhido ou eleito pelo povo. [20] Diz respeito, pois, a uma forma de governo, traduzindo o modo como é exercido o poder político.

Na república, pois, o dirigente do Estado entende-se um representante do povo, desde que, por sua livre vontade e escolha, é levado ao posto ou cargo. Está, assim, o vocábulo, conforme seu sentido etimológico, república, exprimindo o sistema de governo; traduz o governo do povo, governo instituído pela vontade popular. A república, desse modo, importa num regime político de representação ou regime representativo. [21]

Há, contudo, um elemento primordial de que se ressente a definição acima. Por designar o sistema de governo em que a “coisa”, ou o aparato burocrático do Estado, é pública, é traço intrínseco do sistema republicano que, além de o poder político ser desempenhado por um representante eleito pelo povo, seja esse mandato temporário, posto que atribuir caráter definitivo à escolha popular seria equivalente a transferir a titularidade do poder ao governante escolhido. República, assim, é a “forma de governo em que a autoridade suprema é eleita e temporária.” [22]

José Pedro Galvão de Sousa afirma que o sentido original da res publica estava associado ao “interesse geral” ou à “administração pública”, como nos aforismos “O rei não é dono da república, mas o seu primeiro servidor” ou “O rei existe para a república e não a república para o rei”. Nesse contexto, a palavra não caracterizava uma forma específica de governo, mas funcionava como sinônimo da vontade geral ou próprio do Estado, qual nação politicamente organizada. Somente no século XVI, quando Maquiavel publicou “O Príncipe”, a expressão “república” foi utilizada no seu sentido contemporâneo, em oposição a “monarquia”, ante a afirmação do autor de que “todos os Estados que existem e já existiram são e foram sempre repúblicas e monarquias”. [23] Em palavras de Saïd Farhat:

A república contrasta com a forma monárquica, em primeiro lugar, em termos de temporalidade de todos os mandatos e preenchimento dos cargos dos poderes Legislativo e Executivo. O provimento desses cargos nas repúblicas faz-se por meio de eleições baseadas no sufrágio universal, no voto secreto e na renovação a prazo certo dos mandatos. [24]

A referência de Farhat a “sufrágio universal” traz a lume a questão da relação da república com a democracia. O conceito trazido pelo autor adéqua-se à realidade atual dos Estados republicanos, mas peca quando se pretenda uma definição aplicável a qualquer momento histórico, de sorte a abarcar a essência do instituto. De fato, não há que se confundir república com democracia: a primeira é uma forma governo, explicitando o modo como é exercido o poder político; a segunda é regime político, designando quem é o titular do poder soberano. [25] Há monarquias em que o Estado é administrado de forma democrática (a exemplo da Inglaterra, Espanha, Bélgica e Dinamarca), e já houve repúblicas em que, a despeito de o governante ser eleito, não o era pela totalidade do “povo”, mas por uma minoria pertencente à elite sócio-econômica, caracterizando uma república aristocrática (caso de Gênova, Veneza e Florença). [26]

Democracia diz respeito à existência de institutos que assegurem o direito de participação do povo na vida política, a possibilidade de todos os que compõem o Estado-nação interferirem nas decisões governamentais, ante a compreensão de que o titular do poder soberano é o povo (do grego demo kratos, “governo do povo”); [27] república, por sua vez, expressa, simplesmente, o sistema de governo em que a autoridade máxima do Estado não advém de uma linhagem real, mas é eleita a partir de um universo de cidadãos capazes, sendo tal regime considerado democrático somente na medida em que seja assegurado a todos o direto ao voto.

Atualmente, porém, como pontuado por Farhat, o conceito de república parece abranger o de regime democrático, tendo por pressuposto o sufrágio universal. [28] Como observa Galvão de Sousa, numa perspectiva contemporânea para o instituto, pode-se afirmar que “na república, o direito de eleger e ser eleito para a chefia do governo pertence a todos, observadas certas exigências gerais e legais, como as referentes à idade mínima, à nacionalidade, ao gozo dos direitos políticos.” [29]
Corroborando com a inserção do caráter democrático no conceito de república, Gilmar Ferreira Mendes, referindo ao princípio republicano, assim se expressa:

Estampado no caput do art. 1º da Constituição de 1988, esse princípio traduz a nossa opção por uma república constitucional, ou seja, por uma forma de governo na qual – em igualdade de condições ou sem distinções de qualquer natureza – a investidura no poder e o acesso aos cargos públicos em geral – do Chefe do Estado ao mais humilde dos servidores – são franqueados a todos os indivíduos que preencham tão somente as condições de capacidade estabelecidas na própria Constituição ou, de conformidade com ela, em normas infraconstitucionais. Nesse sentido, o princípio republicano opõe-se radicalmente ao princípio monárquico, pois enquanto nas repúblicas os dirigentes são escolhidos pelo povo, diretamente ou através de seus representantes, para o exercício de mandatos temporários, já nos regimes monárquicos – mesmo naqueles que se consideram modernos porque são regidos por constituições normativas, como é o caso da Espanha e da Suécia, por exemplo – ainda aí essa investidura é de caráter hereditário e vitalício, recaindo, por sucessão, em algum membro da família reinante. [30]

Nessa perspectiva, seria a república um estágio mais avançado, em termos de organização social, que o mero governo democrático. Um governo estruturado sob a forma de monarquia pode caracterizar-se como democracia, bastando, para tanto, a mudança da perspectiva popular acerca da figura do rei, que, no regime democrático, governa consoante as diretrizes estabelecidas pelo povo e sob a fiscalização constante deste, a partir de um Parlamento. Em um sistema republicano, porém, parte-se do pressuposto de que reside no povo o poder de escolha dos ocupantes de qualquer cargo do Estado, o que constitui inegável aumento das prerrogativas populares de participação política.

Se a república, no seu sentido histórico, representa, tão somente, o regime segundo o qual o Chefe do Estado é eleito, não importando se pela totalidade dos cidadãos ou por uma elite minoritária, pelo que poderia apresentar-se como sistema democrático ou não, modernamente, é vista como a forma de governo democrática por excelência que, para além disso, encerra traços específicos, fruto da maturação das estratégias políticas dos séculos XIX e XX. Como caracteres da república moderna, apresentam-se, dentre outros: a) a existência de uma estrutura político-organizatória garantidora das liberdades civis e políticas; b) a elaboração de um catálogo de liberdades, contemplando o direito de participação política e os direitos de defesa individuais; c) o reconhecimento de corpos territoriais autônomos, seja pela organização federativa, seja pela constituição de autarquias territoriais, como na Itália e em Portugal; d) a legitimação do poder político, mediante o reconhecimento do princípio democrático, segundo o qual a soberania pertence ao povo, que se autogoverna mediante leis elaboradas diretamente ou por meio de seus representantes; e, por fim, e) a opção pela eletividade, colegialidade, temporariedade e pluralidade, como princípios ordenadores do acesso aos cargos políticos, em contraposição aos critérios da designação, hierarquia e vitaliciedade, típicos dos regimes monárquicos. [31]

1.3 Estado federativo

Federação ou federalismo é a forma organização político-administrativa do Estado que se estrutura pela união de entidades políticas distintas, as quais, mantendo poderes autônomos, convencionam a existência de uma única entidade soberana. [32] Idealizado pelo constituinte norte-americano de 1787, que, valendo-se de uma construção histórica peculiar – a existência de 13 colônias britânicas dotadas de relativa independência – elaborou um modelo de Estado adequado às necessidades específicas daquela nação, o pacto federativo, ou pactum foederis, como ficou conhecido, espalhou-se pelo mundo como a forma de Estado padrão das nações que obtiveram a independência nos séculos XIX e XX, tendo sido adotado pelo Brasil, mediante o Decreto n.º 1, de 15 de outubro de 1889, e incorporado no texto da Constituição republicana, de 1891. [33]

Federalismo é termo prestigiado na doutrina e na pregação política, dado que encerra a idéia de união (foedus, foederis = união, aliança) simultaneamente com a de liberdade (autonomia). Seu uso, no entanto, tem padecido de um certo unilateralismo, pois quase sempre se atém a um sentido técnico-jurídico específico: a aglutinação de Estados que, mantendo poderes autônomos, convencionam a existência de uma única entidade soberana. Ao longo da história, há vários exemplos desse fato. Clássicos, a respeito, são os casos dos Estados Unidos da América, da Suíça e da Alemanha. Esses países se formaram por força de injunções históricas que levaram entidades soberanas à união a fim de terem condições de subsistir, já agora integradas sob um único poder supremo. Surgia, assim, a federação de Estados, de que se extraiu a teoria do Estado Federal, cuja fórmula institucional veio a ser copiada ou preconizada para as mais variadas finalidades. [34]

É a federação, pois, genuína técnica de distribuição do poder, que coordena as competências constitucionais das pessoas políticas de direito público interno. Reservando-se aos entes federados relativa liberdade normativa e ampla capacidade administrativa, confere-se ao Estado federal, com exclusividade, o atributo da soberania, entendido como a capacidade de autodeterminação plena e de reconhecimento pela comunidade internacional.

Na federação, embora não se verifique um regime unitário, há um laço de unidade entre as diversas coletividades federadas, de modo a mostrá-las, em suas relações internacionais e mesmo em certos fatos de ordem interna, com um Estado único. Há, assim, um só Estado soberano, embora se indiquem as subunidades federadas, senhoras de uma autonomia administrativa, referente à gestão de seus negócios dentro dos limites jurisdicionais que lhes são atribuídos. [35]

Assim, somente o Estado federal, resultado da união indissolúvel dos entes que o integram, ostenta as prerrogativas típicas dos Estados soberanos, a saber, o poder de responder à agressão bélica, firmar tratados internacionais e enviar e receber representantes diplomáticos (jus belli, jus tractum e jus legationis). Os demais entes, a despeito da relativa autonomia, somente se relacionam com Estados internacionais na forma prevista no instrumento constitucional, sempre intermediada pela entidade representativa do Estado federal.

Segundo Uadi Lammêgo Bulos, a federação caracteriza-se pelos seguintes elementos: a) associação de Estados-membros autônomos, os quais integram o Estado federal soberano; b) impossibilidade de secessão, dado que, uma vez criada, a federação não pode ser desfeita (indissolubilidade do vínculo federativo); c) o todo, o Estado federal, bem como as suas partes indissociáveis, os Estados, retiram sua força da constituição, fonte primária de todas as competências administrativas, legislativas e tributárias, exercidas pelos governos locais; d) descentralização político-administrativa, sendo o poder central do Estado federal compartilhado com as entidades federadas, que exercem poderes autônomos; e) participação dos Estados no poder legislativo federal; f) existência de um órgão representativo dos Estados-membros, o Senado Federal; g) as diferentes entidades federativas têm competência administrativa, legislativa e tributária; h) possibilidade de intervenção federal, para preservar o equilíbrio federativo, nas hipóteses excepcionais previstas na constituição; i) possibilidade de criação de Estados-membros ou de modificação dos já existentes; j) previsão de um órgão de cúpula do Poder Judiciário, com o fim de resguardar a soberania nacional. [36]

A federação se contrapõe a três outras formas de organização do Estado. No regime unitário, o Estado é estruturado em uma única pessoa política, podendo apresentar-se, por sua vez, em três variantes: a) Estado unitário “puro”, fortemente centralizado, reunindo as atribuições político-administrativas em um só centro produtor de decisões, sendo que as coletividades territoriais menores usufruem de uma autonomia delegada; b) Estado unitário descentralizado administrativamente, em que o governo central transfere serviços e responsabilidades a pessoas descentralizadas; e c) Estado unitário descentralizado política e administrativamente, quando as decisões são tomadas de forma compartilhada entre o governo central e o povo, que as executa perante o comando central (modalidade comum no continente europeu e a mais utilizada na atualidade). Pela forma regional, que, ontologicamente, é um desdobramento do Estado unitário, o legislador prevê a possibilidade de descentralização política para alcançar formas mais avançadas de regionalismo. É hipótese prevista na constituição monárquica da Espanha, de 1978 e na Carta italiana de 1947 (Estado unitário com descentralização regional). Por fim, na confederação, tem-se, em verdade, uma união de Estados que, diversamente do que ocorre na federação, resguardam o atributo da soberania. Rege-se por um tratado e seguem uma política comum de segurança interna e defesa externa. São exemplos a Confederação dos Países Baixos, de 1579 e a Confederação do Reno, de 1806, que, a despeito de representarem referência histórica, ilustram a viabilidade do instituto. [37]

A organização do Estado sob a forma federativa, sobretudo em países de grande extensão territorial, mostra-se alternativa eficiente, na medida em que possibilita ao governo maior aproximação dos administrados, favorecendo o sentir das necessidades locais. Por estabelecer uma administração descentralizada, que, ademais, é dotada da capacidade de legislar segundo o interesse local, obtém-se uma gestão pública mais adequada, tanto mais bem sucedida quanto mais bem distribuídas forem as atribuições entre as esferas de poder.

A organização federativa de alguns Estados enseja a descentralização dos poderes, entre um ente federal, a União, e os entes federados, os Estados, províncias ou cantões que a integram. Desse modo, a função de governar fica tanto mais próxima dos governados quanto mais equilibradamente distribuídas forem as atribuições das várias esferas de poder: a federal, a estadual, provincial ou cantonal e a local, ou municipal. [38]

No Brasil, a federação resulta da união indissolúvel de quatro entidades distintas, a saber, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Estados e Municípios são autarquias territoriais a que se conferiu autonomia política; Distrito Federal é o ente criado para abrigar sede do governo federal; e União é a pessoa jurídica incumbida de agir em nome do Estado federal, reunindo as competências de representação internacional e de governo central, incluindo o poder de editar leis nacionais, dirigidas aos habitantes do País e aos demais entes da federação. São estabelecidas três ordens político-administrativas, a saber a federal, sob o encargo da pessoa jurídica da União, a estadual, de competência dos Estados federados, e a municipal, de responsabilidade dos Municípios. Ao Distrito Federal incumbem competências administrativas e legislativas reservadas aos Estados e Municípios.

Diversamente do que ocorreu nos Estados Unidos, Suíça e Alemanha, em que Estados soberanos optaram pela união sob a forma federativa, a federação brasileira surgiu a partir de um Estado unitário, que se desmembrou em entidades a que se conferiu autonomia. Tal é a razão pela qual se verifica, no Brasil, grande concentração de competências na pessoa da União, o que prejudica a tônica do sistema federalista.

Federações nascem, geralmente, de um pacto entre entes autônomos, muitas vezes preexistentes à própria federação. Assim é nos países de longa tradição federativa – como, por exemplo a Suíça, a Alemanha e os Estados Unidos: os cantões da Confederação Helvética, os antigos reinos alemães e as colônias inglesas, que formaram os Estados Unidos, gozavam de autonomia regional anterior à soberania coletiva. Naqueles países, a União resultou de um pacto federativo voluntário, após o qual passou a existir um poder central, com competência limitada originalmente a questões pertinentes à soberania externa. Depois, certas necessidades históricas contribuíram para o crescimento do poder federal – quase sempre em detrimento do poder regional. Mas, em todos eles, as autoridades locais têm grande soma de competências diretamente relacionadas ao bem-estar das populações, que desconhecemos no Brasil. Aqui, como se sabe, o poder tende a concentrar-se na União, da qual todos esperam providências e, sobretudo, verbas. [39]

Não obstante a problemática da repartição de receitas e competências, passível de solução por reformas que resguardem o pacto federativo, ou mesmo por uma hermenêutica constitucional mais consentânea às necessidades regionais, é a federação sistema que busca atender aos anseios sociais, na medida em que é capaz de “preservar a particularidade no âmbito de uma união estatal maior, mantendo o equilíbrio entre a soberania da nação como um todo e a autonomia dos entes federados, concomitantemente à sua interdependência.” [40] Fruto do esforço teórico por um regime político que abarcasse as diferenças, o sistema federativo regula e administra os conflitos entre as diferentes esferas de governo, possibilitando um esquema institucional que melhor se adapte às condições locais, garantindo a autonomia de cada ente, em verdadeira distribuição do poder. A busca pela harmonia e pelo equilíbrio entre os entes federados é a base do pacto federativo. [41]

1.4 Estado democrático

Democracia (do grego demo + kratos, “governo do povo”) é um regime de governo em que o poder de tomar importantes decisões políticas está com a totalidade dos cidadãos (povo), que o exerce direta ou indiretamente, por meio de representantes eleitos. [42] Exprime a idéia de que a as diretrizes políticas da sociedade são determinadas pela própria população, que interfere nas decisões do Estado. [43] Pressupõe um governo limitado em termos de poder, com a garantia de direitos e liberdades fundamentais. Pode existir num sistema presidencialista ou parlamentarista, republicano ou monárquico. Opõe-se a regimes totalitários, despóticos, ditatoriais ou tirânicos, a exemplo do nazismo e do fascismo.

O ideário democrático é creditado a Atenas, não obstante o fato de, nos gregos, a maior parte da população ser excluída do processo. Surge após a tirania de Pisístrato e seu filho, valendo-se da legislação produzida por Clístenes. Era estruturada em três órgãos principais: a) o Conselho dos Quinhentos, com funções administrativas, financeiras, militares e de proposição legislativa; b) a Ekklesia, assembléia geral da população, responsável pela votação das leis; e c) a Heliáia, incumbida das funções judiciais. [44]

A democracia grega era baseada em três grandes garantias, destinadas a todos os cidadãos: a isonomia, a isotimia e a isagoria. Pela isonomia era proclamada a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de grau, classe ou riqueza. Qualquer discriminação de ordem jurídica importaria em quebra do princípio da isonomia. Com a isotimia, restava abolida a instituição de títulos ou funções hereditárias, abrindo-se a todos os cidadãos o livre acesso ao exercício de funções públicas, para cuja investidura bastariam a confiança e honradez depositadas no administrador pelos demais cidadãos. Quanto à isagoria, representava o direito à palavra, assegurando-se a todos a oportunidade de falar nas assembléias populares, realizadas na Ágora. [45]

Para Aristóteles (384-322 a.C.), democracia é uma forma de governo, a par da monarquia e da aristocracia. Apesar de amplamente difundida, a proposição aristotélica é criticada, posto que os institutos mencionados se referem a regimes políticos, conceito bem mais abrangente. De fato, “aristocracia e democracia são tipos de organização social que podem existir em governos de forma republicana ou monárquica.” [46]

Há que se distinguir entre a democracia clássica e a moderna. A primeira, dos tempos de Heródoto e Aristóteles, verificada nas cidades gregas, e com reflexo em Roma, bem como nas repúblicas medievais (cidades italianas, cantões suíços), foi, basicamente, um modo de designação de governantes, consubstanciada em serem escolhidos pelos governados. A segunda (democracia moderna) “se reveste de matizes ideológicos, pressupondo uma concepção do homem e da sociedade da qual decorre o critério para a legitimação do poder.” [47]

Tem-se aplicado à democracia a famosa fórmula de Abraham Lincoln (1809-1865): “governo do povo, pelo povo, para o povo”, o que, evidentemente, não passa de um slogan, pois é óbvio que o povo não se pode governar a si mesmo. Na Grécia Antiga, o povo de uma cidade (Polis), com exercício de direitos políticos, não era formado por toda a população, cuja maioria estava na multidão de escravos, estrangeiros e metecos, excluídos da cidadania e, conseqüentemente, impedidos de votar; o que havia, a bem dizer, era uma ampla aristocracia. A democracia moderna surge quando constituído o Estado nacional – não mais o antigo Estado-cidade – e ao povo, entendido como nação, se atribui o poder soberano. Não se trata da comunidade nacional no sentido orgânico e no seu desenvolvimento histórico, mas prevalece a idéia do povo na totalidade dos cidadãos que a integram, considerados individualmente. Daí resulta o sufrágio universal igualitário, como expressão da vontade geral. [48]

Com efeito, a moderna democracia, mais que um regime político, tem sido compreendida como elemento de justificação do poder constituído. Por oportunizar a participação popular em igualdade de condições para todos os cidadãos, possibilita a conformação do resultado à noção de “vontade geral”, configurando um estado de coisas legítimo, porquanto definido a partir de um processo decisório igualitário.

Democracia é o regime de governo no qual a legitimação, justificação do poder, encontra-se alicerçada pelo povo, e no qual o cidadão é que toma as decisões políticas. Legitimação é a aquiescência que os cidadãos outorgam a seus representantes e ao sistema político, o que contribui para a harmonia social e evita conflitos com segmentos da população que não compartilham em igualdade na distribuição dos bens produzidos. A justificação democrática é a melhor forma hodierna de estruturação coletiva porque permite que uma sociedade extremamente dividida em estratificações sociais possa chegar a consensos para proferir suas decisões mais importantes. [49]

A democracia se verifica sob as formas direta e representativa, ou indireta. Na sistemática direta, todos os cidadãos decidem diretamente cada assunto por votação. Trata-se de forma que se tornou cada vez mais difícil, sendo necessariamente convertida na democracia representativa, quando o número de cidadãos cresce. [50] Na Antiguidade e na Idade Média, dada a dimensão restrita da população, era possível a democracia direta, como na Suíça. Nos Estados modernos, de grandes proporções – e em que, ademais, a luta pela subsistência impede o sujeito de caracterizar-se qual “homem livre” – é apenas viável a democracia indireta ou representativa, cabendo ao povo a escolha dos que devem representá-lo no governo e nas assembléias legislativas. [51]

o homem na democracia direta, que foi a democracia grega, era integralmente político. O homem do Estado moderno é apenas acessoriamente político, ainda nas democracias mais aprimoradas, onde todo um sistema de garantias jurídicas e sociais fazem efetiva e válida a sua condição de “sujeito” e não apenas de “objeto” da organização política. Nos sistemas compactos de ordem totalitária, o homem, perante as esferas políticas, deixa de ser politicamente “sujeito” ou “pessoa”, para anular-se por inteiro como “objeto”, que fica sendo, da organização social. Se o homem moderno tem apenas uma banda política do seu ser, é porque antes de mais nada aparece também como homo oeconomicus. Quando dizemos homem econômico e político, estamos principalmente aludindo à possibilidade que tem o homem de conceder ou deixar de conceder mais cuidado ao trato dos assuntos políticos. [52]

Para Rousseau, a democracia legítima somente pode ser alcançada sob a forma direta, na medida em que a sistemática representativa proporciona um governo não do povo, mas dos políticos. Em palavras do pensador:

A Soberania não pode ser representada pela mesma razão por que não pode ser alienada; é ela mesma ou é outra; não há meio-termo. Os deputados do povo não são, pois, nem podem ser, seus representantes, não passam de seus comissários; nada podem concluir definitivamente. Toda lei que o Povo diretamente não ratificou é nula; não é uma lei. O povo inglês pensa ser livre, mas está muito enganado; só é livre durante a eleição dos membros do Parlamento: uma vez estes eleitos, ele se torna escravo, não é mais nada. Nos curtos momentos de sua liberdade, pelo uso que desta faz, bem merece que a perca [53]

A reflexão encontra guarida no conceito de efetividade social da legislação. Em um sistema democrático, uma norma de inequívoca reprovabilidade social ou que seja reiteradamente desobedecida, a despeito da aplicação das sanções jurídicas previstas, acaba por cair em desuso. Trata-se de realidade que demonstra a manutenção do poder nas mãos do povo, ainda quando formalmente tenha sido relegada a representantes eleitos a faculdade de editar normas para o corpo social.

Apesar disso, a democracia oriunda da Revolução Francesa de 1789 organizou-se sob a forma representativa, inclusive por razões de ordem prática, em função da elevada dimensão da população e da ordenação dos assuntos econômicos que, como já visto, inviabilizaram a democracia direta.

O homem moderno, via de regra, “homem massa”, precisa de prover, de imediato, às necessidades materiais de sua existência. Ao contrário do cidadão livre ateniense, não se pode volver de todo ele para a análise dos problemas do governo, para a faina penosa das questões administrativas, para o exame e interpretação dos complicados temas relativos à organização política e jurídica e econômica da sociedade. Evidentemente, só há, pois, uma saída possível, solução única para o poder consentido, dentro no Estado moderno: um governo democrático de bases representativas. [...] Para os opositores do filósofo contratualista, uma verdade fica patente: não há fugir ao imperativo de representação, porquanto, do contrário, não haveria nenhum governo apoiado no consentimento, tomando-se em conta a complexidade social, a extensão e a densidade demográfica do Estado moderno, fatores esses que embaraçam irremediavelmente o exercício da democracia direta. [54]

Como características da moderna democracia indireta, Paulo Bonavides destaca: a) a soberania popular, como base de todo poder legítimo; b) o sufrágio universal, com pluralidade de candidatos e de partidos; c) a separação dos poderes; d) a igualdade de todos perante a lei; e) a manifesta adesão ao princípio da fraternidade social; f) a representação como base das instituições políticas; g) a limitação de prerrogativas dos governantes; h) o Estado de direito, com a prática e proteção das liberdades públicas por parte do Estado e da ordem jurídica, abrangendo todas as manifestações de pensamento livre, tais como a liberdade de opinião, de reunião, de associação e de fé religiosa; i) a temporariedade dos mandatos eletivos; j) a existência garantida das minorias políticas, com direitos e possibilidades de representação, bem como das minorias nacionais, onde estas porventura existirem. [55]

Mais recentemente, tem-se falado na existência de uma terceira forma de democracia, denominada de semidireta. Trata-se de “modalidade em que se alteram cada vez mais as formas clássicas da democracia representativa para aproximá-la cada vez mais da democracia direta.” [56]

Verifica-se com o Estado moderno a impossibilidade irremovível de alcançar-se a democracia direta contida no ideal e na prática dos gregos. Mas do mesmo passo percebeu-se ser possível fundar instituições que fizessem do governo popular um meio-termo entre a democracia direta dos antigos e a democracia representativa tradicional dos modernos. Na democracia representativa tudo se passa como se o povo realmente governasse; há, portanto, a presunção ou ficção de que a vontade representativa é a mesma vontade popular [...] O poder é do povo, mas o governo é dos representantes, em nome do povo: eis aí toda a verdade e essência da democracia representativa. Com a democracia semidireta, a alienação política da vontade popular faz-se apenas parcialmente. A soberania está com o povo, e o governo, mediante o qual essa soberania se comunica ou se exerce, pertence por igual ao elemento popular nas matérias mais importantes da vida pública. Determinadas instituições, como o referendum, a iniciativa, o veto e o direito de revogação, fazem efetiva a intervenção do povo, garantem-lhe um poder de decisão de última instância, supremo, definitivo, incontrastável. [57]

De fato, valendo-se de institutos como o referendo, o plebiscito, a iniciativa popular, o direito de revogação – consistente no recall (revogação individual) e no Abberufungsrecht (revogação coletiva) [58] – e o veto, a democracia semidireta permite ao povo não apenas eleger, mas também a estatuir; não interfere apenas no âmbito político, mas também no jurídico, posto que além de eleger, legisla. [59]

Para De Plácido e Silva, o poder do povo, nas grandes democracias ocidentais, expressa-se pelo voto direto, por meio do qual os cidadãos elegem os representantes dos poderes Legislativo e Executivo para defenderem seus interesses, sendo possível a intervenção do povo, qual titular do poder, através do plebiscito, referendo e outros meios. [60] Consigna-se, assim, a opção generalizada, dos Estados modernos, pela democracia semidireta, com aplicação de, senão todos, alguns de seus institutos.

Modernamente, tem-se proposto um conceito de democracia bastante abrangente. Para Saïd Farhat, democracia é o sistema político caracterizado pelos seguintes elementos: a) soberania do povo, exercida principalmente através do voto direto, secreto, universal e periódico; b) limitação dos poderes conferidos ao Estado, com separação das funções executiva, legislativa e judiciária; c) prevalência da vontade da maioria sobre a da minoria, expressa aquela de modo e conforme instrumentos predeterminados e de conhecimento geral; d) elenco de direitos e garantias fundamentais, de supressão ou restrição difícil, senão impossível; e) temporariedade da investidura em funções de poder; f) primado da lei sobre a vontade das pessoas; e g) existência de uma sistemática de mudança das normas constitucionais, exceto para dispositivos declarados imutáveis pela própria constituição. [61]

A legitimidade democrática teria por pressuposto, assim, a garantia formal e o exercício efetivo dos princípios da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana. É o que lecionam Carlos Velloso e Walber Agra:

Três princípios são essenciais para o desenvolvimento da legitimidade do regime político democrático: igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana (não necessariamente nessa ordem). Igualdade, vislumbrada não em seu sentido material, em que todos devem ter o mesmo direito ao acesso a bens materiais mínimos, mas em sua definição de que todos os cidadãos devem ter as mesmas oportunidades em influenciar as decisões políticas tomadas pelos órgãos estatais e também em ocupar qualquer cargo público. Liberdade no sentido de que os homens são livres para escolher suas opções, com capacidade de decidir sobre seus destinos sem que sofram interferências de outrem. Dignidade da pessoa humana, porque a democracia não pode desrespeitar os valores inerentes aos homens, sob pena de se transformar em simulacros de participação do povo, como ocorreu com a ascensão do nazismo na Alemanha em 1933. [62]

Nesse sentido, a Embaixada dos Estados Unidos no Brasil, entende que, “embora existam pequenas diferenças nas várias democracias, certos princípios e práticas distinguem o governo democrático de outras formas de governo.” Haveria, pois, um conjunto de características do regime democrático, a par do elemento central da eleição por parte da totalidade de cidadãos.

Democracia é o governo no qual o poder e a responsabilidade cívica são exercidos por todos os cidadãos, diretamente ou através dos seus representantes livremente eleitos. [...] é um conjunto de princípios e práticas que protegem a liberdade humana; é a institucionalização da liberdade. A democracia baseia-se nos princípios do governo da maioria associados aos direitos individuais e das minorias. Todas as democracias, embora respeitem a vontade da maioria, protegem escrupulosamente os direitos fundamentais dos indivíduos e das minorias. [63]

Por fim, registre-se que a democracia tem sido exercida sob várias modalidades, a saber, a cristã (conservadora e direitista não radical); industrial, (que permite a participação dos operários nos destinos da empresa); liberal (em que o Estado se abstém de intervir na ordem econômica e social); social (primando pela redistribuição da renda nacional); representativa (estruturada sob um sistema de votação); e popular (socialista, com a supressão das classes sociais). [64]

Na ordem jurídica brasileira de 1988, o regime democrático se afirma pelas seguintes características: a) sufrágio universal, consubstanciado no voto direto, secreto e periódico, exercido por todos os cidadãos em igualdade de condições; b) institutos da democracia direta, a saber, o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular; c) o pluripartidarismo, com garantia de representação das minorias políticas; d) a existência de direitos e garantias fundamentais, assegurando o respeito às liberdades individuais e à dignidade da pessoa humana.

1.5 Estado de Direito

Segundo Mateus Costa Pinheiro, a idéia de "Estado de Direito" surgiu primeiramente no meio acadêmico, a partir da doutrina alemã do século XIX, vindo, em seguida, a se tornar um princípio presente em diversas constituições. Foi exposta pela primeira vez em 1829, por um alemão, Von Mohl, para quem o Estado de Direito se baseava na razão, no conhecimento humano e em uma Constituição, sendo contra despotismos e arbitrariedades. [65]

O Estado de Direito emerge do que se convencionou denominar de Estado Liberal e da necessidade básica de controlar o uso arbitrário do poder por parte do Estado. A concepção dos direitos fundamentais se baseava no liberalismo, filosofia política que prevaleceu no século XVIII e início do século XIX, pautada numa teoria dos direitos naturais, que afirmava a existência de prerrogativas inalienáveis do gênero humano. [66]
Para De Plácido e Silva, Estado de Direito é “a organização de poder que se submete à regra genérica e abstrata das normas jurídicas e aos comandos decorrentes das funções estatais separadas, embora harmônicas.” [67] É o Estado organizado sob o primado da lei, que estrutura a distribuição do poder e impossibilita o arbítrio governamental.

O Estado de direito pode ser definido com simplicidade com as palavras que o senador Milton Campos, ex-governador de Minas Gerais e ex-ministro da Justiça, gostava de empregar: ‘Mais das leis que dos homens’. É aquele, portanto, fundado sobre princípios e normas de direito, e que dispõe dos instrumentos necessários a oferecer à sociedade a garantia da aplicação invariável de uns e de outras, independentemente de circunstâncias de tempo, lugar ou pessoa. O Estado de direito é organizado sob uma Constituição, decretada pelo povo, através de seus representantes eleitos, e por todos aceita, respeitada, cumprida e praticada. [68]

O Estado de Direito é aquele em que existe o denominado "império da lei". A expressão abarca alguns significados: em primeiro lugar, pretende dizer que, neste tipo de estado, as leis são criadas pelo próprio Estado, através de seus representantes politicamente constituídos; em segundo lugar, traduz a realidade de que, uma vez que o Estado criou as leis e estas passam a ser eficazes, aplicáveis, o próprio Estado fica adstrito ao cumprimento das regras e dos limites por ele mesmo impostos; o terceiro aspecto, que se liga diretamente ao segundo, é a limitação do poder estatal pela lei, o que se alcança, inclusive, em virtude do acesso de todos ao Poder Judiciário, que, no Estado de Direito, possui autoridade e autonomia para garantir que as leis existentes cumpram o seu papel de impor regras e limites ao exercício do poder estatal. [69]

Outro aspecto da expressão refere-se a que tipo de “direito” exercerá o papel de limitar o exercício do poder estatal. No estado democrático de direito, somente o direito positivo, que foi codificado e aprovado pelos órgãos estatais competentes, como o Poder Legislativo, tem o condão de limitar a atuação estatal, e somente ele poderá ser invocado nos tribunais para garantir o chamado "império da lei". Todas as outras formas de direito, como o Direito Canônico ou o Direito natural, ficam excluídas, a não ser que o direito positivo lhes atribua esta eficácia, e apenas nos limites por ele expressamente estabelecidos. [70]

Nesse contexto, destaca-se o papel exercido pela Constituição. Nela delineiam-se os limites e as regras para o exercício do poder estatal (onde se inscrevem as chamadas "garantias fundamentais"), e, a partir dela, e sempre tendo-a como baliza, redige-se o restante do chamado "ordenamento jurídico", isto é, o conjunto de leis que regem uma sociedade. O estado democrático de direito não pode prescindir da existência de uma Constituição. [71]

É, pois, o Estado de Direito, no sentido originário, estrito, da expressão, aquele que decorre da ordem jurídica constitucional, confundindo-se com a própria noção de Estado constitucional. “Caracteriza-se pela submissão do Estado à ordem jurídica, de maneira a salvaguardar as liberdades, evitando as arbitrariedades do poder.” [72]

A concepção dominante do Estado de Direito abrange os seguintes aspectos: 1) supremacia da lei – rule of Law – da tradição britânica, ou seja, a limitação do exercício do poder por uma supralegalidade à qual devem subordinar-se as leis dele emanadas; 2) o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 3) o princípio da isonomia – ou igualdade perante a lei – significando a aplicação da norma jurídica a todos, sem acepção de pessoas; 4) a independência da magistratura, assegurando-se aos juízes e tribunais condições que lhes permitam o desempenho de suas funções sem ficarem à mercê de qualquer coação ou influência inibidora; 5) garantias eficazes aos direitos individuais e sociais; 6) responsabilidades dos governantes e agentes do poder por atos de transgressão da ordem jurídica, devendo eles, nesta hipótese, responder a processo, dentro do legalmente estabelecido. [73]

O princípio da legalidade é, assim, o elemento nuclear do conceito de Estado de Direito. Em face do particular, significa a necessidade de abstenção de tudo quanto seja vedado pela ordem jurídica, a par da realização compulsória dos atos descritos como obrigatórios sob certas e determinadas condições. Para a Administração Pública, corresponde à norma basilar de que somente é permitido agir diante de expressa autorização legal. Acerca da relação entre o princípio da legalidade e o Estado de Direito, elucidativas são as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social – , garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral. O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania. [74]

Estado de Direito não é forma de Estado nem forma de governo. “Trata-se de um statu quo institucional, que reflete nos cidadãos a confiança depositada sobre os governantes como fiadores e executores das garantias constitucionais”. [75] Teve sua base ideológica principal nos combates entre a liberdade e o absolutismo, pelo que tem estreita relação com o ideário liberal burguês do século XIX.

Há que se considerar, contudo, que a expressão toma, hoje, sentido muito mais abrangente que o da mera legalidade do Estado liberal. Com efeito, as profundas transformações por que passaram as sociedades, no bojo da problemática socioeconômica causada pela Revolução Industrial, conduziram à formação de ideologias intervencionistas, que culminaram no Estado social, tido por muitos como uma perspectiva “material” do Estado de direito. Nesse sentido, interessante é a observação de José Adelino Maltez, quando afirma que:

muitos ainda continuam a confundir o Estado de Direito com o mero Estado de Legalidade. Houve, e há, Estados que nem eram democráticos nem de direito, mas que sempre se assumiram como Estados de Legalidade, acirrando o normativismo positivista na formação dos juristas e inscrevendo no portal dos tribunais o lema do dura lex, sed lex [...]. Houve, e há, Estados democráticos que começaram por não ser Estados de Direito [...]. Há ainda Estados de Direito que ainda não assumiram a plenitude do Estado de Justiça [76]

Com efeito, para caracterizar-se o Estado de Direito, não basta a existência de leis editadas por um Poder autônomo, sob a égide de normas constitucionais. É preciso que se guiem pelo ideal de justiça, refletindo adequadamente as questões enfrentadas pela ética e pela moral, que dizem respeito aos direitos naturais e humanos. Mais que isso, evolui o Estado de Direito para o Estado social, preocupado com o bem estar da população, pelo que entram na ordem do dia questões relativas à pobreza, à subnutrição, à falta de moradias adequadas, escolas e oportunidades de trabalho. Enfim, assume o Estado de Direito a conotação de Estado Social de Direito. [77]

No Brasil, a existência de um Estado de Direito esteve sujeita a constantes abalos e interrupções. A começar pelo levante militar que, sem o consentimento popular, destituiu o Império e implantou a República, o País vivenciou uma sucessão de avanços e retrocessos em termos de legitimação democrática e de promoção de um Estado do bem-estar social. Com a Constituição de 1946, instituiu-se um Estado de Direito, que, menos de vinte anos depois, seria derrubado pelo golpe militar de 1964. [78] Somente em 1988, retomou o País à democracia, com a formulação de um Estado de Direito, de forte cunho social.

A idéia de Estado de Direito, na Constituição de 1988, encontra-se ligada aos princípios fundamentais, dentre os quais avultam os direitos e garantias fundamentais, enumerados nos 77 incisos do art. 5º, e aos direitos sociais, a que se referem o art. 6º e seguintes, dedicados ao trabalho, à saúde, à previdência, à assistência social, à infância, à adolescência, aos idosos, à educação, à cultura, ao desporto e ao lazer. Trata-se de princípios imutáveis, que, juntamente com a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, com valor igual para todos, a separação dos poderes, e os direitos individuais e coletivos formam as denominadas “cláusulas pétreas” da Constituição Federal – em verdade, o núcleo do sistema constitucional vigente.

2 O PAPEL DO ADVOGADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL DE 1988

O art. 133, da Constituição Federal, dispõe que o advogado “é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” [79] O Estatuto da Ordem, por seu turno, confere à instituição a missão de defender a Constituição e a ordem jurídica do Estado democrático de direito, além de velar pela eficiência do Judiciário e pelo aperfeiçoamento das instituições jurídicas (art. 44, Lei n.º 8.906/94). Evidente, pois, do mero exame dos dispositivos, ter sido conferido à advocacia e à OAB caráter singular no cenário profissional pátrio.

Longe de representar mera agremiação da categoria profissional, a OAB é incumbida constitucionalmente de acompanhar a seleção de magistrados, membros do Ministério Público e integrantes da advocacia pública, nomear 1/5 dos desembargadores dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais dos Estados, juntamente com o Ministério Público, e de fiscalizar a correta administração da justiça, razão pela qual foi estruturada como entidade autônoma, independente, dotada, inclusive, de fonte própria de custeio.

As atribuições da Ordem são um indicativo da grandeza que o constituinte conferiu à função advocatícia. Entendido como essencial à caracterização do pleno acesso à justiça, o advogado foi revestido de garantias no exercício da profissão, tais como a inviolabilidade por seus atos e manifestações e a impossibilidade de prisão sem a presença de representante da Ordem. Paralelamente, conferiu-se ao profissional, a seu turno, a responsabilidade pela prestação de um serviço de qualidade – responsabilidade civil por danos ao cliente – e preceitos éticos a serem seguidos sob pena de sanção funcional, tendo em vista o potencial destrutivo do conhecimento jurídico, capaz de induzir a erro o Estado-juiz, em abjeto desvirtuamento da justiça perseguida pela ordem jurídica.

Nesse sentido, cumpre examinar detidamente as atribuições conferidas pela lei ao advogado (art. 2º, do Código de Ética e Disciplina a OAB), que configuram o que se optou por denominar de “função pública”.

2.1 Defesa da constituição

O advogado deve velar, no exercício profissional, pela constante observância dos preceitos constitucionais pelos Poderes do Estado, sobretudo dos direitos e garantias fundamentais e das liberdades individuais. A defesa da constituição se evidencia pelo debate em torno da conformação de leis e atos normativos com o texto constitucional, revertendo em demandas judiciais de controle de constitucionalidade pela forma concentrada (mediante representação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, legitimada para tanto, nos termos do art. 103, VII, da Constituição Federal [80]) ou sob a forma difusa, pelas argüições de inconstitucionalidade no caso concreto, passíveis de serem suscitadas por qualquer advogado.

2.2 Defesa do Estado democrático de direito

Atribui-se ao advogado o dever de prestigiar a ordem jurídica, defendendo as instituições democráticas e o princípio da legalidade, que é apanágio do Estado de direito. Pelo conhecimento decorrente de sua formação profissional, o advogado encontra-se indiscutivelmente mais preparado para fazer frente aos desmandos do poder político, pelo que dele se exige o constante estado de alerta, caracterizado pela prontidão em combater os atos que ponham em perigo o exercício das prerrogativas inerentes à cidadania.

O reflexo de tal missão na atividade profissional é o apego aos princípios jurídicos e a negativa às ações temerárias, que a pretexto de fazer valer direitos assegurados pela ordem jurídica, impõem interesses pessoais acima das normas estabelecidas sob o regime da democracia representativa. Ao advogado é vedado patrocinar interesse expressamente proibido por lei, o que se estatui na pretensão de realização do ideal de justiça, consubstanciada na aplicação correta das normas produzidas sob o critério democrático.

2.3 Defesa dos direitos humanos e da justiça social

O advogado é aliado do Estado brasileiro na luta contra a violação aos direitos humanos, conjunto de prerrogativas irrevogáveis, inalienáveis e irrenunciáveis, inerentes ao gênero humano, e reconhecidas sob a forma de direitos fundamentais. Em sua atividade profissional, deve negar o patrocínio de interesses que consistam em evidente desrespeito a direitos fundamentais – medida que, por si só, teria o condão de promover uma mudança de mentalidade capaz de erradicar práticas abjetas de exploração no território nacional.

Igualmente, deve o advogado lutar pela efetivação da “justiça social”, entendida como o conjunto de preceitos e políticas públicas que buscam minimizar as desigualdades sociais inerentes ao sistema capitalista de produção. Realiza isso por instilar no cliente o espírito de solidariedade, verdadeira essência do Estado social contemporâneo, negando-se, se preciso, ao patrocínio de ações que busquem legitimar a diferença injusta.

2.4 Defesa da cidadania, da moralidade pública e da paz social

A defesa da cidadania consiste na luta pela manutenção dos direitos de participação política, no que se confunde com a proteção da democracia enquanto instituto. Na defesa da moralidade pública, deve o advogado velar pela ordenação das instituições públicas segundo os preceitos da ética, sobretudo por um Judiciário livre e imparcial, que se mantenha eqüidistante das partes em lide. Na busca pela paz social, o advogado tem o dever de não promover a discórdia e o litígio, recorrendo ao Judiciário apenas como última alternativa para a solução de questões que se submetam a sua apreciação.

A referência à moralidade é significativa, na medida em que coloca o advogado como fiscal da probidade na administração pública. Consoante o princípio da moralidade, a administração e seus agentes são obrigados a agir na conformidade dos princípios éticos, consubstanciada na busca do melhor interesse coletivo. A conduta que se desvie da moralidade administrativa é considerada ilícita, sujeitando-se à sanção de invalidação pela autoridade administrativa ou judiciária competente. A moralidade compreende, em seu âmbito, os princípios da lealdade e da boa-fé, segundo os quais é necessário agir, perante os administrados, com sinceridade e honestidade. [81]

3 A FUNÇÃO PÚBLICA DO ADVOGADO E A ÉTICA NO MINISTÉRIO PRIVADO

A tarefa de conciliar a defesa do interesse particular, própria do ministério privado, com a “função pública” do advogado é, por certo, um dos maiores dilemas da deontologia jurídica contemporânea. É realidade inarredável que o ordenamento brasileiro atribuiu ao advogado um múnus público; igualmente indiscutível, porém, é que foi estatuído serem os serviços prestados em atividade privada. Consoante o art. 2º, do Código de Ética e Disciplina, o advogado deve operar “subordinando a atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.” [82] (grifo nosso) O exato modo de como “subordinar” atividade privada à função pública, sem negar ao advogado a liberdade no exercício profissional, e mantendo o direito constitucional dos jurisdicionados à ampla defesa, é o que configura significativo desafio.

Primeiramente, há que se considerar que o princípio da ampla defesa, consubstanciado na garantia de os acusados em geral obterem o amparo indispensável para levar ao processo civil, criminal ou administrativo os argumentos necessários para esclarecerem a verdade, [83] não pode ser entendido como justificativa para a promoção de interesses escusos, vedados pela ordem jurídica. A desvirtuação dos fatos ou a insistência em tese jurídica inviável representam lide temerária e de má-fé, que deve ser prontamente rejeitada pelo advogado, qual defensor da constituição, da ordem jurídica e da moralidade administrativa. É o advogado colaborador do Estado na promoção da Justiça, devendo promover os direitos inequívocos de seu cliente, sendo certo que, até mesmo o mais cruel dos criminosos dispõe de prerrogativas legais a serem postuladas em juízo. Logo, “defesa” não se confunde promoção da absolvição ou da improcedência de demanda em juízo; diz respeito à exploração dos direitos do cliente, os quais, a despeito da culpabilidade ou da responsabilidade do demandado, encontram-se presentes no direito positivo.

Em segundo lugar, cumpre registrar que a liberdade profissional, a despeito de assegurada constitucionalmente, não é, como nenhum outro direito fundamental, preceito de caráter absoluto. Desta forma, viável a imposição de normas que impeçam o advogado de aceitar e patrocinar causas, quando essa restrição se dê em nome de um valores maiores, no caso, a defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social. Legítimo, assim, o dever jurídico imposto ao advogado de recusar-se ao patrocínio de interesses que atentem contra aqueles cuja defesa dele se espera. O desrespeito a essa regra, por certo, corresponderá a violação de preceito ético de observância obrigatória, ensejando a responsabilização funcional pelo Conselho competente da OAB.

Com efeito, o Código de Ética e Disciplina da OAB dispõe que são deveres do advogado a) preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade; b) atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé; c) velar por sua reputação pessoal e profissional; d) empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional; e) contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis; f) estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios; g) aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial; h) abster-se de utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente, bem como patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue; i) não vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; j) não emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; l) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste; m) pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade. [84]

A conclusão a que se chega, pois, é que a função pública do advogado repercute em seu ministério privado na forma de um comando ético que lhe obriga à avaliação da conduta profissional, influenciando na escolha dos interesses a patrocinar. A postulação que vá de encontro aos direitos constitucionais, aos institutos democráticos, aos direitos humanos, à justiça social, à cidadania, e à moralidade pública encontra-se sob a vedação legítima do Código de Ética e Disciplina. Quando o advogado tiver, de fato, “a consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos” (art. 3º, do Código de Ética), [85] o exercício da função pública não há de ser um peso, mas um agir prazeroso, que, para além de enobrecer o espírito, conduzirá a sociedade ao inevitável crescimento.

CONCLUSÕES

A adequada compreensão da função pública do advogado passa pelo exame dos caracteres primordiais do Estado brasileiro da ordem jurídica de 1988. Com efeito, a defesa da “constituição” e da “ordem jurídica do estado democrático de direito” exige o correto entendimento dos fenômenos a eles inerentes, a saber, o constitucionalismo do século XVIII, o liberalismo legalista e os atributos próprios do Estado contemporâneo, estruturado sob o regime republicano de base democrática, e organizado sob a forma federativa. Nesse sentido, examinou-se o sentido jurídico e político das expressões que qualificam o Estado brasileiro como constitucional, republicano, federativo, democrático e de direito.

O Estado constitucional é aquele regido por uma constituição escrita, formal, que declara direitos e garantias fundamentais, define a estrutura do governo, delimita as competências dos órgãos internos e estabelece as formas de aquisição e exercício do poder político. Teve por finalidade histórica a limitação do poder soberano, sendo que, a partir do século XX, revelou outras preocupações, tais como a justiça social, a repartição das rendas nacionais, os direitos inerentes às relações de trabalho, a organização da economia e o papel que nela deve ter o Estado, a educação e a seguridade social. No que tange às liberdades e prerrogativas individuais e coletivas, não raro, são inseridas na condição de cláusulas pétreas, imutáveis, de sorte que sua revogação exigiria, necessariamente, a ruptura com a ordem jurídico-constitucional vigente. O atual Estado constitucional brasileiro, para além de abarcar a noção originária de limitação do poder dos governantes pelos governados, contempla: 1) a previsão de direitos prestacionais aos administrados, sob a forma de políticas públicas impostas aos governantes, mediante normas de caráter programático, que implementam a idéia de Estado social; 2) um constitucionalismo principiológico, a exigir o esforço por uma hermenêutica tópica, concretizadora e estruturante, a par da metodologia jurídica clássica, própria do incompleto pensamento positivista.

República foi vista como a forma de governo em que a autoridade suprema é eleita e temporária. No seu sentido histórico, que remonta ao século XVI, representa, tão somente, o regime segundo o qual o Chefe do Estado é eleito, não importando se pela totalidade dos cidadãos ou por uma elite minoritária, pelo que poderia apresentar-se como sistema democrático ou não. Modernamente, é vista como a forma de governo democrática por excelência que, para além disso, encerra traços específicos, fruto da maturação das estratégias políticas dos séculos XIX e XX, tais como: a) a existência de uma estrutura político-organizatória garantidora das liberdades civis e políticas; b) a elaboração de um catálogo de liberdades, contemplando o direito de participação política e os direitos de defesa individuais; c) o reconhecimento de corpos territoriais autônomos, seja pela organização federativa, seja pela constituição de autarquias territoriais, como na Itália e em Portugal; d) a legitimação do poder político, mediante o reconhecimento do princípio democrático, segundo o qual a soberania pertence ao povo, que se autogoverna mediante leis elaboradas diretamente ou por meio de seus representantes; e, por fim, e) a opção pela eletividade, colegialidade, temporariedade e pluralidade, como princípios ordenadores do acesso aos cargos políticos, em contraposição aos critérios da designação, hierarquia e vitaliciedade, típicos dos regimes monárquicos.

Federação ou federalismo é a forma organização político-administrativa do Estado que se estrutura pela união de entidades políticas distintas, as quais, mantendo poderes autônomos, convencionam a existência de uma única entidade soberana. Idealizado pelo constituinte norte-americano de 1787, que, valendo-se de uma construção histórica peculiar – a existência de 13 colônias britânicas dotadas de relativa independência – elaborou um modelo de Estado adequado às necessidades específicas daquela nação, o pacto federativo, ou pactum foederis, como ficou conhecido, espalhou-se pelo mundo como a forma de Estado padrão das nações que obtiveram a independência nos séculos XIX e XX, tendo sido adotado pelo Brasil, mediante o Decreto n.º 1, de 15 de outubro de 1889, e incorporado no texto da Constituição republicana, de 1891. É a federação genuína técnica de distribuição do poder, que coordena as competências constitucionais das pessoas políticas de direito público interno. Reservando-se aos entes federados relativa liberdade normativa e ampla capacidade administrativa, confere-se ao Estado federal, com exclusividade, o atributo da soberania, entendido como a capacidade de autodeterminação plena e de reconhecimento pela comunidade internacional.

Democracia é um regime de governo em que o poder de tomar importantes decisões políticas está com a totalidade dos cidadãos, o povo, que o exerce direta ou indiretamente, por meio de representantes eleitos. Exprime a idéia de que a as diretrizes políticas da sociedade são determinadas pela própria população, que interfere nas decisões do Estado. Pressupõe um governo limitado em termos de poder, com a garantia de direitos e liberdades fundamentais. Pode existir num sistema presidencialista ou parlamentarista, republicano ou monárquico. Opõe-se a regimes totalitários, despóticos, ditatoriais ou tirânicos, a exemplo do nazismo e do fascismo. Na ordem jurídica brasileira de 1988, o regime democrático se afirma pelas seguintes características: a) sufrágio universal, consubstanciado no voto direto, secreto e periódico, exercido por todos os cidadãos em igualdade de condições; b) institutos da democracia direta, a saber, o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular; c) o pluripartidarismo, com garantia de representação das minorias políticas; d) a existência de direitos e garantias fundamentais, assegurando o respeito às liberdades individuais e à dignidade da pessoa humana.

Por fim, Estado de Direito foi definido como a organização de poder que se submete à regra genérica e abstrata das normas jurídicas e aos comandos decorrentes das funções estatais separadas, embora harmônicas. É o Estado organizado sob o primado da lei, que estrutura a distribuição do poder e impossibilita o arbítrio governamental. A expressão abarca alguns significados: em primeiro lugar, pretende dizer que, neste tipo de estado, as leis são criadas pelo próprio Estado, através de seus representantes politicamente constituídos; em segundo lugar, traduz a realidade de que, uma vez que o Estado criou as leis e estas passam a ser eficazes, aplicáveis, o próprio Estado fica adstrito ao cumprimento das regras e dos limites por ele mesmo impostos; o terceiro aspecto, que se liga diretamente ao segundo, é a limitação do poder estatal pela lei, o que se alcança, inclusive, em virtude do acesso de todos ao Poder Judiciário, que, no Estado de Direito, possui autoridade e autonomia para garantir que as leis existentes cumpram o seu papel de impor regras e limites ao exercício do poder estatal. A idéia de Estado de Direito, na Constituição de 1988, encontra-se ligada aos princípios fundamentais, dentre os quais avultam os direitos e garantias fundamentais, enumerados no art. 5º, e aos direitos sociais, a que se referem o art. 6º e seguintes.

A função pública do advogado, na defesa do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, repercute em seu ministério privado na forma de um comando ético que lhe obriga à avaliação da conduta profissional, influenciando na escolha dos interesses a patrocinar. A postulação que vá de encontro aos direitos constitucionais, aos institutos democráticos, aos direitos humanos, à justiça social, à cidadania, e à moralidade pública encontra-se sob a vedação legítima do Código de Ética e Disciplina.

NOTAS

[1] BRASIL. Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Disponível em: . Acesso em: 16 nov. 2011.

[2] ______. Código de ética e disciplina da OAB. Disponível em: . Acesso em: 16 nov. 2011.

[3] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 64.

[4] BULOS, loc. cit.

[5] BULOS, loc. cit.

[6] SOUSA, José Pedro Galvão de; GARCIA, Clovis Lema; CARVALHO, José Fraga Teixeira de. Dicionário de política. São Paulo: T. A. Queiroz, 1998, p. 124.

[7] Tal discussão foi aprofundada por Fernando Lassalle, que conclui no sentido de que o texto constitucional deve refletir a realidade da distribuição do poder na sociedade específica a que se dirige, sob pena de o documento produzido pela assembléia nacional constituinte resultar em mera “folha de papel”. Cf. LASSALLE, Fernando. A essência da constituição. Apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 11.

[8] A rigor, a perspectiva filosófica dominante acerca do poder o entende, atualmente, como “uno e indivisível”, sendo a repartição constitucional de competências entre os órgãos Legislativo, Executivo e Judiciário, tão somente, uma distinção de funções. O preciosismo na terminologia parece situar a questão no plano puramente teórico: na prática, se a norma constitucional veda o exercício de determinada função por pelos que integram órgão específico da estrutura estatal, seu âmbito de atuação resta reduzido, pelo que não parece de todo inadequado falar-se na outorga, a cada órgão da estrutura tripartite, de apenas “parcela” do poder.

[9] BULOS, 2011, p. 70.

[10] FARHAT, Saïd. Dicionário parlamentar e político. São Paulo: Melhoramentos, 1996, p. 180.

[11] BULOS, 2011, p. 70.

[12] FRANCO, Afonso Arinos de Melo. O constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal. Apud BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 71.

[13] BULOS, op. cit., p. 71.

[14] SOUSA, 1998, p. 126.

[15] FARHAT, 1996, p. 180.

[16] O autor analisa a norma fundamental do ponto de vista político, afirmando haver uma distinção entre “constituição” e “lei constitucional”. A “constituição” de um Estado diz respeito, exclusivamente, “à decisão política fundamental (estrutura e órgãos de Estado, direitos individuais, vida democrática etc.); as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas que não contêm matéria de decisão política fundamental.” Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 40.

[17] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 361-370.

[18] Ibid., p. 371.

[19] BULOS, 2011, p. 73.

[20] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1201.

[21] SILVA, De Plácido, loc. cit.

[22] SOUSA, 1998, p. 468.

[23] SOUSA, 1998, p. 468.

[24] FARHAT, 1996, p. 855.

[25] Não se desconhece a formulação de Foucault segundo a qual o poder social é uma relação, pelo que não haveria um único “titular”; deve o termo ser entendido, pois, como referindo a quem titulariza uma “posição privilegiada” na relação de poder. Optou-se por utilizar a expressão no entender de que melhor serve ao esforço de explicitar a intrincada distinção entre os conceitos em exame.

[26] SOUSA, 1998, p. 468.

[27] O regime democrático exige o direito de participação de todos os nacionais (sufrágio universal), sob pena de desvirtuar-se em aristocracia (governo das elites sócio-econômicas) ou oligarquia (“governo de poucos”).

[28] FARHAT, 1996, p. 855.

[29] SOUSA, loc. cit. Grifo nosso.

[30] MENDES, 2007, p. 138.

[31] MENDES, loc. cit.

[32] SOUSA, 1998, p. 230.

[33] BULOS, 2011, p. 902.

[34] SOUSA, loc. cit.

[35] SILVA, 2009, p. 612.

[36] BULOS, 2011, p. 900.

[37] BULOS, 2011, p. 900-901.

[38] FARHAT, 1996, p. 422.

[39] FARHAT, 1996, p. 422-423.

[40] BOFF, Salete Oro. A Federação como cláusula pétrea. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 46, 1 out. 2000. Disponível em: . Acesso em: 27 nov. 2011.

[41] BOFF, loc. cit.

[42] DEMOCRACIA. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Disponível em: . Acesso em: 28 nov. 2011.

[43] VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Direito eleitoral. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2.

[44] VELLOSO, 2009, p. 3.

[45] BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 291.

[46] SOUSA, 1996, p. 157.

[47] SOUSA, loc. cit.

[48] SOUSA, 1996, p. 157.

[49] VELLOSO, 2009, p. 4-5.

[50] WIKIPÉDIA, 2011, p. 1.

[51] SOUSA, loc. cit.

[52] BONAVIDES, 2010, p. 293-294.

[53] ROUSSEAU, Jean Jaques. Du contrat social. Apud SOUSA, José Pedro Galvão de; GARCIA, Clovis Lema; CARVALHO, José Fraga Teixeira de. Dicionário de política. São Paulo: T. A. Queiroz, 1998, p. 157.

[54] BONAVIDES, 2010, p. 294.

[55] BONAVIDES, 2010, p. 295.

[56] BONAVIDES, loc. cit.

[57] Ibid., p. 295-296.

[58] Pelo recall, existente nos Estados Unidos, o eleitorado fica autorizado a destituir funcionários públicos cujo comportamento, por qualquer motivo, não lhe esteja agradando. No Abberufungsrecht, o que se requer não é a revogação de um mandato individual, mas de toda uma assembléia. É presente em sete cantões e um semicantão da Suíça. Cf. BONAVIDES, op. cit., p. 313-316.

[59] Ibid., p. 302-316.
[60] SILVA, 2009, p. 433.

[61] FARHAT, 1996, p. 239.

[62] VELLOSO, 2009, p. 5.

[63] EMBAIXADA DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA NO BRASIL. O que é a democracia? Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

[64] SILVA, 2009, p. 433.

[65] PINHEIRO, Mateus Costa. Estado de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2528, 3 jun. 2010. Disponível em: . Acesso em: 29 nov. 2011.

[66] XIMENES, Julia Maurmann. Reflexões sobre o conteúdo do Estado Democrático de Direito. Disponível em: Acesso em 19 nov. 2011.

[67] SILVA, 2009, p. 560.

[68] FARHAT, 1996, p. 397.

[69] WIKIPÉDIA, 2011, p. 1.

[70] WIKIPÉDIA, loc. cit.

[71] WIKIPÉDIA, loc. cit.

[72] SOUSA, 1996, p. 206.

[73] SOUSA, 1996, p. 206.

[74] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed., rev. ampl. e atual. até a Emenda Constitucional 67, de 22/12/2010. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 100.

[75] BONAVIDES, 2010, p. 181.

[76] MALTEZ, José Adelino. Estado de direito, o que é? Disponível em: . Acesso em: 21 nov. 2011.

[77] FARHAT, 1996, p. 398.

[78] FARHAT, loc. cit.

[79] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em: 19 nov. 2011.

[80] BRASIL, 1988, p. 1: “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: [...] VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.”

[81] MELLO, 2011, p. 119.

[82] BRASIL, 1994, p. 1.

[83] BULOS, 2011, p. 678.

[84] BRASIL, 1994, p. 1.

[85] BRASIL, loc. Cit.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Direito eleitoral. 2. ed., rev., atual e ampl. Salvador: JusPodivm, 2009.

BOFF, Salete Oro. A Federação como cláusula pétrea. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 46, 1 out. 2000. Disponível em: . Acesso em: 27 nov. 2011.

BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

_____. Constituinte e constituição: a democracia, o federalismo, a crise contemporânea. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

_____. Curso de direito constitucional. 25. ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em: 19 nov. 2011.

_____. Código de ética e disciplina da OAB. Disponível em: . Acesso em: 16 nov. 2011.

______. Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Disponível em: . Acesso em: 16 nov. 2011.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

DEMOCRACIA. In: WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre. Disponível em: . Acesso em: 28 nov. 2011.

EMBAIXADA DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA NO BRASIL. O que é a democracia? Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

FARHAT, Saïd. Dicionário parlamentar e político: o processo político e legislativo no Brasil. São Paulo: Melhoramentos, 1996.

HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, passim.

MALTEZ, José Adelino. Estado de direito, o que é? Disponível em: . Acesso em: 21 nov. 2011.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed., rev. ampl. e atual. até a Emenda Constitucional 67, de 22/12/2010. São Paulo: Malheiros, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

PINHEIRO, Mateus Costa. Estado de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2528, 3 jun. 2010. Disponível em: . Acesso em: 29 nov. 2011.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 40

SOUSA, José Pedro Galvão de. Dicionário de política. São Paulo: T. A. Queiroz, 1998.

VELLOSO, Carlos Mário da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de direito eleitoral. São Paulo: Saraiva, 2009.

XIMENES, Julia Maurmann. Reflexões sobre o conteúdo do Estado Democrático de Direito. Disponível em: Acesso em 19 nov. 2011.

Unidades de conservação ambiental

2011-08-31T07:10:00.001-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Fundamento legal: Lei n.º 9.985/2000.

Sistema Nacional de Unidades de Conservação - SNUC: é o conjunto formado pelas unidades de conservação federais, estaduais e municipais. É gerido pelos seguintes órgãos:
a) CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente: órgão consultivo e deliberativo;
b) Ministério do Meio Ambiente: coordenador do sistema;
c) Instituto Chico Mendes, IBAMA e órgãos estaduais e municipais: função executiva.

Unidade de conservação: espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção.

a) Unidades de Proteção integral: possibilitam manutenção dos ecossistemas livres de alterações causadas por interferência humana, admitido apenas o uso indireto (que não envolve consumo, coleta ou destruição de recursos naturais). Comporta as seguintes categorias de unidades de conservação:

I - Estação Ecológica: posse e domínio públicos. Preservação da natureza e pesquisas científicas. Visitas proibidas, salvo com objetivo educacional.

II - Reserva Biológica: posse e domínio públicos. Preservação da biota. Visitas proibidas, salvo com objetivo educacional.

III - Parque Nacional: posse e domínio públicos. Preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica. Possibilita recreação em contato com a natureza e turismo ecológico. Visitas sujeitas a restrições. Parque Estadual ou Parque Natural Municipal.

IV - Monumento Natural: pode ser constituído em áreas particulares. Preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica. Não concordando o proprietário com as regras impostas, a área deve ser desapropriada.Visitas sujeitas a restrições.

V - Refúgio de Vida Silvestre: pode ser constituído em áreas particulares. Proteger ambientes propícios à existência ou reprodução de espécies (flora local e fauna residente ou migratória). Visitas sujeitas a restrições.

b) Unidades de Uso Sustentável: possibilitam a exploração do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável. Comporta as seguintes categorias de unidades de conservação:

I - Área de Proteção Ambiental: terras públicas ou privadas. Área, em geral, extensa. Proteger a diversidade biológica e assegurar a sustentabilidade dos recursos naturais. Tem ocupação humana.

II - Área de Relevante Interesse Ecológico: terras públicas ou privadas. Área, em geral, de pequena extensão. Pouca ou nenhuma ocupação humana. Características naturais extraordinárias ou exemplares raros da biota.

III - Floresta Nacional: posse e domínio públicos. Área com cobertura florestal de espécies predominantemente nativas. Uso sustentável e pesquisa científica. Admite-se a permanência de populações tradicionais. Conselho Consultivo. Floresta Estadual ou Floresta Municipal.

IV - Reserva Extrativista: domínio público, com uso concedido às populações extrativistas tradicionais. Assegurar o uso sustentável de áreas utilizadas. Conselho Deliberativo. Visita pública é permitida. É proibida a caça amadorística ou profissional.

V - Reserva de Fauna: posse e domínio públicos. Visitação pública pode ser permitida. Estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável dos recursos faunísticos.

VI – Reserva de Desenvolvimento Sustentável: domínio público com uso concedido a populações tradicionais. Sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais. Visitas públicas permitidas.

VII - Reserva Particular do Patrimônio Natural: área privada, gravada com perpetuidade do caráter de reserva natural. Somente é permitida a pesquisa científica e a visitação com objetivos turísticos, recreativos e educacionais.

Nova publicação!

2011-08-10T03:57:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O artigo "Teoria da Argumentação: a proposta de Robert Alexy para a fundamentação racional da decisão jurídica" foi publicado na Revista Ciência Jurídica, de Belo Horizonte/MG, constando do catálogo de referências do Ministério Público do Estado de São Paulo. A citação pode ser efetuada da seguinte forma:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Teoria da argumentação: a proposta de Robert Alexy para a fundamentação racional da decisão jurídica. Ciência Jurídica, Belo Horizonte: Ciência Jurídica, v.24, n.155, set./out. 2010, p. 231.

Agradecemos pelo reconhecimento!

Contagem recíproca de tempo de serviço

2011-07-01T10:12:00.001-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Antes da vigência da CF/88, a possibilidade de contagem de tempo de serviço privado para fins de aposentadoria no serviço público foi regulada pelas Leis n.º 3.841/60, 6.226/75 e 6.864/80.

Com a nova ordem jurídica implementada pela CF/88, ficou assegurada, pela redação original do art. 202, § 2º, da Constituição Federal, a contagem recíproca do tempo de serviço para efeitos de aposentadoria. Noutras palavras, o tempo de serviço efetuado na iniciativa privada pode ser contado para aposentadoria no Regime Próprio do serviço público, ao passo que, igualmente, o tempo de serviço público pode ser utilizado para aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social. Era o teor do dispositivo, in verbis:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:
I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;
III - após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.
§ 1º - É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher.
§ 2º - Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei."

Com a Emenda Constitucional n.º 20/98, foram alterados os artigos 201 e 202 da Constituição, mas o direito à contagem recíproca permaneceu assegurado, desta feita no § 9º, do art. 201, da Constituição Federal.

Declarações de Direitos

2011-05-22T09:55:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Qualquer semelhança com os princípios da República e direitos fundamentais do art. 5º, da CF/88, é mera coincidência.

Declaração de Direitos do Estado da Virgínia

Dos direitos que nos devem pertencer a nós e à nossa posteridade, e que devem ser considerados como o fundamento e a base do governo, feito pelos representantes do bom povo da Virgínia, reunidos em plena e livre convenção.

Williamsburg, 12 de Junho de 1776.

Artigo 1° - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade; tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança.

Artigo 2° - Toda a autoridade pertence ao povo e por consequência dela se emana; os magistrados são os seus mandatários, seus servidores, responsáveis perante ele em qualquer tempo.

Artigo 3° - O governo é ou deve ser instituído para o bem comum, para a proteção e segurança do povo, da nação ou da comunidade. Dos métodos ou formas, o melhor será que se possa garantir, no mais alto grau, a felicidade e a segurança e o que mais realmente resguarde contra o perigo de má administração. Todas as vezes que um governo seja incapaz de preencher essa finalidade, ou lhe seja contrário, a maioria da comunidade tem o direito indubitável, inalienável e imprescritível de reformar, mudar ou abolir da maneira que julgar mais própria a proporcionar o benefício público.

Artigo 4° - Nenhum homem e nenhum colégio ou associação de homens poderá ter outros títulos para obter vantagens ou prestígios, particulares, exclusivos e distintos dos da comunidade, a não ser em consideração de serviços prestados ao público, e a este título, não serão nem transmissíveis aos descendentes nem hereditários; a idéia de que um homem nasça magistrado, legislador, ou juiz, é absurda e contrária à natureza.

Artigo 5° - O poder legislativo e o poder executivo do estado devem ser distintos e separados da autoridade judiciária; e a fim de que também eles de suportar os encargos do povo e deles participar possa ser reprimido todo o desejo de opressão dos membros dos dois primeiros devem estes em tempo determinado, voltar a vida privada, reentrar no corpo da comunidade de onde foram originariamente tirados; os lugares vagos deverão ser preenchidos pôr eleições, freqüentes, certas e regulares.

Artigo 6° - As eleições dos membros que devem representar o povo nas assembléias serão livres; e todo indivíduo que demonstre interesse permanente e o consequente zelo pelo bem geral da comunidade tem direito geral ao sufrágio.

Artigo 7° - Nenhuma parte da propriedade de um vassalo pode ser tomada, nem empregada para uso público, sem seu próprio consentimento, ou de seus representantes legítimos; e o povo só está obrigado pelas leis, da forma pôr ele consentida para o bem comum.

Artigo 8° - Todo o poder de deferir as leis ou de embaraçar a sua execução, qualquer que seja a autoridade, sem o seu consentimento dos representantes do povo, é um atentado aos seus direitos e não tem cabimento.

Artigo 9° - Todas as leis que tenham efeito retroativo, feitas para punir delitos anteriores a sua existência, são opressivas, e é necessário, evitar decretá-las.

Artigo 10° - Em todos os processos por crimes capitais ou outros, todo indivíduo tem o direito de indagar da causa e da natureza da acusação que lhe é intentada, tem de ser acareado com os seus acusadores e com as testemunhas; de apresentar ou requerer a apresentação de testemunhas e de tudo que for a seu favor, de exigir processo rápido por um júri imparcial e de sua circunvizinhança, sem o consentimento unânime do qual ele não poderá ser declarado culpado. Não pode ser forçado a produzir provas contra si próprio; e nenhum indivíduo pode ser privado de sua liberdade, a não ser por um julgamento dos seus pares, em virtude da lei do País.

Artigo 11° - Não devem ser exigidas cauções excessivas, nem impostas multas demasiadamente fortes, nem aplicadas penas cruéis e desusadas.

Artigo 12° - Todas as ordens de prisão são vexatórias e opressivas se forem expedidas sem provas suficientes e se a ordem ou requisição nelas transmitidas a um oficial ou a um mensageiro do Estado, para efetuar buscas em lugares suspeitos, deter uma ou várias pessoas, ou tomar seus bens, não contiver uma indicação e uma descrição especiais dos lugares, das pessoas ou das coisas que dela forem objeto; semelhantes ordens jamais devem ser concedidas.

Artigo 13° - Nas causas que interessem à propriedade ou os negócios pessoais, a antiga forma de processo por jurados é preferível a qualquer outra, e deve ser considerada como sagrada.

Artigo 14° - A liberdade de imprensa é um dos mais fortes baluartes da liberdade do Estado e só pode ser restringida pelos governos despóticos.

Artigo 15° - Uma milícia disciplinada, tirada da massa do povo e habituada à guerra, é a defesa própria, natural e segura de um Estado livre; os exércitos permanentes em tempo de paz devem ser evitados como perigosos para a liberdade; em todo o caso, o militar deve ser mantido em uma subordinação rigorosa à autoridade civil e sempre governado por ela.

Artigo 16° - O povo tem direito a um governo uniforme; deste modo não deve legitimamente ser instituído nem organizado nenhum governo separado, nem independente do da Virgínia, nos limites do Estado.

Artigo 17° - Um povo não pode conservar um governo livre e a felicidade da liberdade, a não ser pela adesão firme e constante às regras da justiça, da moderação, da temperança, de economia e da virtude e pelo apelo freqüente aos seus princípios fundamentais.

Artigo 18° - A religião ou o culto devido ao Criador, e a maneira de se desobrigar dele, devem ser dirigidos unicamente pela razão e pela convicção, e jamais pela força e pela violência, donde se segue que todo homem deve gozar de inteira liberdade na forma do culto ditado por sua consciência e também não deve ser embaraçado nem punido pelo magistrado, a menos, que, sob pretexto de religião, ele perturbe a paz ou a segurança da sociedade. É dever recíproco de todos os cidadãos praticar a tolerância cristã, o amor à caridade uns com os outros.

Novo artigo publicado!

2011-05-21T07:55:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O artigo "A natureza ambivalente do conhecimento jurídico" foi publicado na edição de hoje da Revista Conteúdo Jurídico, de Brasília/DF. A citação pode ser efetuada do seguinte modo:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. A natureza ambivalente do conhecimento jurídico. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 maio 2011. Disponivel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=.32177. Acesso em: 21 maio 2011.

Agradecemos à equipe editorial pelo reconhecimento!

A Day Made of Glass

2011-05-05T07:09:00.000-07:00

por Corning

Um sensacional futuro próximo.

A natureza ambivalente do conhecimento jurídico

2011-04-25T08:25:00.001-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O conceito de direito é um dos mais tormentosos temas da filosofia jurídica. Nesse sentido, questiona-se, quanto ao conhecimento jurídico, se possui natureza científica ou não. Considerando ser ciência o corpo de conhecimento específico, dotado de objeto definido e método próprio, afirmam alguns ser o estudo do direito, invariavelmente, científico. Tomando, por outro lado, a ciência como a pesquisa que resulta na identificação de condicionantes e determinantes, outros, como Luís Aberto Warat, sustentam ser a cultura jurídica conhecimento de outra sorte, vez que as respostas se encontram fechadas em discurso ideológico pré-definido.

Em sua digressão sobre o “senso comum teórico dos juristas”, Warat afirma que duas são as espécies de teorias: as ideológicas (senso comum teórico) e as científicas. As primeiras formam parte do real, ao passo que as segundas reconstroem o real social, ampliando-o com a compreensão de seus determinantes e condicionantes. Para o eminente jurista, o “senso comum teórico” jamais se situa externamente à materialidade ideológica, identificando-se com a noção de manipulação da linguagem a serviço do poder.

A despeito de assistir razão ao autor quando afirma existência do componente ideológico na cultura jurídica, é necessário reconhecer que o método empregado nas universidades e demais institutos de pesquisa jurídica é indubitavelmente científico. O que se verifica, em verdade, é uma natureza ambivalente nos escritos relativos à matéria jurídica: a par de um trabalho digno do status conferido pelo método científico, apresenta-se discurso de cunho nitidamente subjetivo e ideológico, atravessado em face da tentação que decorre do indiscutível poder de transformação da realidade social que ostenta o objeto da pesquisa jurídica.

Essa confusão metodológica faz das obras jurídicas um grande amontoado de cultura, que ora ostenta natureza científica, ora se revela conhecimento de outra sorte. Aquilo que o mercado editorial apresenta como doutrina jurídica pode não ter nada de verdadeiramente doutrinário e o que é colocado como ciência jurídica pode, em verdade, ser pura doutrina. Na prática, contudo, o que se percebe, na grande maioria dos casos, é a reprodução, nos livros, do que é o direito na realidade: uma mistura entre ciência e conhecimento comum, de forte cunho ideológico.

Com efeito, a investigação histórica, sociológica, filosófica ou dogmática do direito (sendo esta última a pesquisa do conteúdo do direito positivo legal ou jurisprudencial) são expressões do direito enquanto ciência. De fato, compreende-se, basicamente, como “ciência” a produção do conhecimento obtido segundo o método científico, que prima pela objetividade da investigação e reconhece a limitação da veracidade do produzido, em face da possibilidade de desconstrução da teoria por pesquisa posterior. Nesse sentido, o conhecimento produzido pela pesquisa jurídica de cunho histórico, filosófico ou sociológico, sem dúvida, apresenta natureza científica, porquanto o método empregado para a elaboração da teoria é o característico da ciência social aproximada e as conclusões obtidas não se infirmam pelo dogma da indiscutibilidade. Do mesmo modo, no que tange à pesquisa dogmática, consistente no estudo do direito positivo (legal ou jurisprudencial), a organização do caos legislativo por assunto, com a explicitação das teorias ou princípios que o embasam é atividade de cunho nitidamente científico. A despeito de ser denominado de “doutrina”, tal estudo dogmático, em verdade, representa trabalho científico, que em nada difere do realizado pelo biólogo, que, em meio ao caos da multiplicidade de seres vivos, elenca, explicita e sistematiza, produzindo conhecimento palatável a quem se dedique à leitura de suas conclusões. A pesquisa dogmática é a sistematização da obra humana do direito, tal como a taxonomia é a estruturação sistemática da obra da natureza.

Ocorre que, a par dessa produção evidentemente científica, existe no conhecimento jurídico o discurso que, no dizer de Warat, representa mero “saber ideológico”.

“Doutrina”, conforme definida estritamente pelo saber jurídico, é uma das “fontes do direito”, ao lado da lei, do costume e da jurisprudência. Se a expressão doutrinária é “fonte” do conhecimento jurídico, por reconhecer direitos costumeiros ou, mediante a atividade interpretativa, definir o alcance de textos jurídicos, então é forma de produção do direito. Logo, lei, doutrina e jurisprudência criam direito, razão pela qual, desde o antigo Direito Romano, é a Doutrina invocada pelos julgadores como fundamento de suas decisões. Essa criação, operada pela atividade doutrinária, não é atividade científica. Quando um jurisconsulto escreve uma obra descrevendo o conteúdo da lei, elencando a jurisprudência pertinente ou apresentando as diferentes visões doutrinárias sobre determinado texto legal, está realizando atividade científica. Quando, porém, emite opinião sobre o direito, sustentando o que deveria ser a lei, o costume jurídico ou a jurisprudência, está praticando a ideologia. É o caso em que a atividade passa a ser “prudência”, em lugar de “ciência”.

Ainda quando a opinião doutrinária esteja embasada em forte pesquisa filosófica, sociológica, histórica e dogmática, carregará a natureza ideológica. Com razão, o fato de a opinião embasar-se em estudo científico não retirará sua natureza axiológica, subjetiva, opinativa - ideológica. Ter-se-á, no máximo, fundamento racional para o discurso ideológico - o que, por vezes, pode representar sofisma, por esconder manipulação da linguagem, ante a incompatibilidade entre as conclusões. Em verdade, a pesquisa jurídica científica pode servir de argumento de autoridade para o discurso doutrinário-ideológico, mas com ele não se confunde.

A conclusão a que se chega, portanto, é de que o direito é uma mescla entre ciência e ideologia. A produção do direito, pela via doutrinária, assim como na forma legislativa e jurisprudencial, é manifestação ideológica, que visa à mera promoção de um pensamento humano. A pesquisa dogmática do direito positivo (legal ou jurisprudencial), bem como as investigações filosóficas, históricas ou sociológicas do direito, por sua vez, são atividade científica, que se podem realizar com o mesmo grau de objetividade admissível nas ciências sociais. O estudo do direito, portanto, é ciência. O “fazer” do direito – que inclui o “doutrinar” – é “prudência”, mero discurso ideológico, embasado no necessário respeito fático pelo poder social. A problemática metodológica está em confundir doutrina com ciência jurídica – o que dificilmente se conseguirá superar, vez que associar opinião ao trabalho científico já se tornou técnica própria, aceitável no círculo da pesquisa jurídica.

Fundamento legal da pensão militar de ex-combatente

2011-04-15T04:10:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

A Lei n.º 3.765/60 dispõe sobre as pensões militares. Em seu art. 26, estabelece que os ex-combatentes da campanha do Uruguai e Paraguai, que percebessem pensão especial criada por decreto anterior, bem como suas viúvas e filhas, e os ex-combatentes da revolução acreana, também beneficiados com uma pensão vitalícia e intransferível definida por lei anterior, passariam a perceber a pensão correspondente à deixada por um 2º sargento.

Posteriormente, a Lei n.º 4.242/63, em seu art. 30, dispõe que é concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960, ou seja, a pensão em valor correspondente à deixada por um 2º sargento.

Quatro anos depois, a Lei n.º 5.315/67 regulamentou o conceito de ex-combatente e estabeleceu direitos adicionais aos veteranos de guerra que pretendessem permanecer em atividade no serviço público civil ou militar.

A Lei n.º 6.592/78 criou uma nova pensão especial aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, inacumulável e intransferível, no valor de duas vezes e meia o salário-mínimo, devida àqueles incapacitados definitivamente para o trabalho.

Somente com a Lei n.º 7.424/85 regulamentou-se a transferência da pensão a que se refere a Lei n.º 6.592/78 para os dependentes do militar.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o art. 53, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, assegurou que o ex-combatente, conforme definido na Lei n.º 5.315/67, tem direito a uma pensão correspondente à deixada por um 2º tenente. Ou seja, reconhece o direito previsto na Lei n.º 4.242/63 na nova ordem jurídica, e este com alterações, a saber: a) generaliza o direito para todo ex-combatente, independentemente de ter-se tornado incapaz ou sem condições de custear a si próprio; b) o benefício seria devido no valor correspondente à pensão deixada por um 2º tenente, e não por um 2º sargento. É o seu teor:

“Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:
I - aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade;
II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;
III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior;
IV - assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes;
V - aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, em qualquer regime jurídico;
VI - prioridade na aquisição da casa própria, para os que não a possuam ou para suas viúvas ou companheiras.
Parágrafo único. A concessão da pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente."

A Lei n.º 8.059/90 estabelece novo regramento sobre a pensão devida ao ex-combatente e aos seus dependentes, excluindo, por exemplo, as filhas maiores de 21 anos de idade do direito de receber a pensão.

O Supremo Tribunal Federal entende que o direito de receber a pensão de ex-combatente é regido pelas normas legais em vigor na data do evento morte. É o consignado no seguinte Aresto:

"STF. PRIMEIRA TURMA.Publicação DJe-034 DIVULG 18-02-2011 PUBLIC 21-02-2011 EMENT VOL-02467-02 PP-00413Parte(s) RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. REGÊNCIA PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO."

O entendimento dominante na jurisprudência do STF e do STF é de que a concessão da pensão deve obedecer aos requisitos estabelecidos na legislação vigente na época do óbito, sendo o benefício devido, igualmente, no valor disposto na Lei vigente no momento do evento morte.

Digesto

2011-04-07T03:18:00.001-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O Vade Mecum de 529 d.C.

Nota: A obra artística bidimensional mostrada nesta imagem encontra-se em domínio público em todo o mundo devido à data da morte de seu autor, ou devido à data de sua publicação. Deste modo, esta reprodução do trabalho também se encontra no domínio público. Isto aplica-se às reproduções realizadas nos Estados Unidos da América, na Alemanha e em muitos outros países: ver Bridgeman Art Library Ltd. contra Corel Corporation.

Jus esperniandi? Pode ser. Mas falei o que penso.

2011-03-30T17:20:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

No último concurso para servidores do TRF da 1ª Região, ocorrido no último fim de semana, a Fundação Carlos Chagas – FCC conseguiu se superar. A quantidade de questões capciosas, preparadas com o (legítimo?) intuito de confundir o candidato foi enorme. Quem fez a prova, por certo, imaginou ter-se saído muito bem. As questões eram fáceis – mas apenas à primeira vista. Somente um olhar verdadeiramente clínico permitiu identificar as alterações minúsculas efetuadas no exato teor da lei. Particularmente, houve alternativas que tive de ler mais de cinco vezes, já no prazo de recursos, para conseguir identificar o erro. Sim, o atual modelo de exames da FCC é cruel.

Segue abaixo o texto que coloquei no campo destinado à justificativa para um Recurso contra o gabarito, ao perceber que não caberia impugnação para nenhuma das questões que errei em uma das provas. Discurso de perdedor? Jus esperniandi? Pode ser. Mas falei o que penso.

“Escrevo este Recurso unicamente para externar minha insatisfação com seu formato de prova. Neste exame, errei várias questões por "pegadinhas" cuidadosamente elaboradas pelos Senhores. Alterações de - literalmente - 01 (uma) vogal ou consoante, plantadas com a precisa intenção de confundir o leitor apressado. Ocorre que é preciso estar apressado, pois o tempo concedido, também pelos Senhores, para a conclusão do certame, é absurdamente exíguo. É uma pena que insistam em aprovar decoradores insanos da letra da lei em detrimento de verdadeiros conhecedores dos princípios jurídicos. Talvez por isso, nosso País possui, em sua maioria, juízes que não fazem Justiça, advogados que vêem o direito como mera forma de ganhar dinheiro, professores incapazes e, em decorrência, uma cultura jurídica média, salvo raríssimas exceções, pífia. A respeitabilidade da Instituição FCC, enquanto organizadora, é inquestionável. Por que não se valer de tal prestígio para contribuir para a transformação do perfil dos profissionais do direito, de sorte a que atue no Judiciário quem efetivamente esteja preparado a fazer Justiça? Por certo, uma pequena mudança de paradigma, a ser realizada por parte dos Senhores, será capaz de alterar substancialmente a composição de nossas Varas e Tribunais, com potencial legítimo para transformar os rumos da realidade jurídica deste País. Nunca é demais recordar: "Il puri iudici, il puri asnii."”

Da necessária restritividade no conceito de ato administrativo discricionário

2011-03-13T09:34:00.001-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Diz-se que determinado ato administrativo é discricionário quando a lei estabelece ao administrador público a faculdade de escolha dentre duas ou mais possibilidades legítimas de atuação, dando ensejo a juízo de oportunidade e conveniência quanto à edição do ato. A correta definição quanto ao que efetivamente se enquadra no prefalado conceito é tarefa das mais importantes à teoria do direito administrativo, sobretudo, em face da discussão acerca do controle judicial da função administrativa.

Com efeito, o aspecto mais marcante do ato administrativo discricionário é a impossibilidade de controle judicial sobre o dito "mérito" do ato, a saber, a valoração dos motivos para a definição de seu objeto. Noutras palavras, em se tratando de ato indubitavelmente discricionário, não cabe ao Poder Judiciário substituir a Administração Pública no juízo de oportunidade e conveniência quanto à edição do ato, vez que estes constituem a própria essência da função administrativa. Com efeito, apreciar o mérito do ato administrativo consistiria na negação da própria razão de ser do órgão executivo, convertendo o Judiciário em Administrador-mor de todos os Poderes do Estado.

Sendo pacífico que não se pode admitir tal circunstância, a doutrina clássica pontuou que são considerados discricionários os atos nos quais a lei expressamente conceda ao administrador a faculdade de edição. Trata-se das situações em que o legislador utiliza a expressão "a critério da Administração" ou "no interesse da Administração", que indicam, para além de qualquer dúvida, que o ato deve ser praticado apenas quando o administrador o julgue conveniente e oportuno, em face da análise de um caso particular. Exemplo clássico de tal realidade jurídica é a conhecida licença sem vencimentos para tratar de interesses particulares, que a Lei 8.112/90 faculta ao administrador conceder ao servidor público:

"Art. 91. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Parágrafo único. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)"

Percebe-se, assim, que não há para o servidor público "direito subjetivo" à concessão da licença sem remuneração. Cabe ao administrador, em juízo de oportunidade e conveniência, concedê-la ou, considerando necessária a presença do servidor para o exercício da função pública, denegar o pedido. O ato é puramente discricionário, não cabendo ao Judiciário apreciar de tal juízo de conveniência, vez que, do contrário, estaria substituindo o Administrador em sua função típica. Importa ressaltar, contudo, que a legalidade do ato permanece passível de controle pelo Judiciário. A finalidade do ato é sempre vinculada, logo, sujeita ao exame judicial. Dessa forma, é possível afirmar que, em que pese não possa o juiz apreciar o mérito do ato administrativo discricionário, tem o dever legal de decidir os "limites da discricionariedade".

Ocorre, porém, que uma segunda - e mais recente - parcela da doutrina tem afirmado se inserirem no rol dos atos discricionários os atos administrativos em que o suporte fático legal se utiliza de conceitos jurídicos indeterminados. Afirma tal corrente que as hipóteses legais em que o ato administrativo depende da valoração de conceitos como "probidade", "boa fé", "conduta escandalosa na repartição" configuram circunstâncias de discricionariedade, consistindo a definição de tais conceitos no mérito do ato administrativo. Sob essa perspectiva, ressalvadas as hipóteses das zonas de certeza positiva e negativa, inerentes aos conceitos jurídicos abertos, não caberia ao Judiciário apreciar o sentido dado pela Administração ao conceito indeterminado (em efetiva zona "cinzenta", de "incerteza" ou de "indeterminação"). Em decorrência, a se tomar como verdadeira tal acepção, estaria o Judiciário proibido de reavaliar o sentido dado pelo administrador ao conceito jurídico indeterminado, sob a alegação de que a interpretação do administrador seria, na realidade, o juízo, no caso concreto, da oportunidade e conveniência do ato. Não é difícil perceber que tal teoria não procede.

De fato, as duas situações que a mencionada doutrina pretende considerar como aptas a caracterizar o ato discricionário são diametralmente opostas. Quando a lei estabelece expressamente que determinado ato se realizará "no interesse da Administração", está-se diante de uma situação de inevitável discricionariedade, circunstância esta necessária à plena consecução da função administrativa. Situação totalmente diversa é quando a lei especifica que determinado ato deva ser praticado quando verificado pressuposto fático definido mediante conceito jurídico indeterminado - porque outro conceito não quis ou não pôde o legislador eleger quando da edição da norma jurídica. No primeiro caso, não há direito subjetivo para o administrado; no segundo, há o direito inquestionável à edição/não edição do ato, quando verificada a situação fática prescrita na norma. O fato de o suporte da norma se compor de conceito jurídico indeterminado é irrelevante para efeito desta constatação. Apesar de definido em termos de conceito indeterminado, há direito subjetivo, que será elucidado por uma tarefa de interpretação do conteúdo da norma.

Note-se, portanto, que não faz sentido considerar como discricionário e - consequentemente, impassível de apreciação de mérito pelo Judiciário - um ato administrativo editado em face de norma que prescreve a obrigatoriedade de sua edição ou não edição quando da verificação de situação de fato, ainda que descrita por conceito jurídico indeterminado. Para ilustrar o que se afirma, considere-se a hipótese de edição do ato administrativo da penalidade de demissão de servidor público, previsto na já referida Lei 8.112/90. Dispõe a legislação:

"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

[...]

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117."

Depreende-se do texto legal que há um rol taxativo de circunstâncias nas quais é devida a aplicação da penalidade de demissão. Uma delas, prevista no inciso V, utiliza conceito jurídico indeterminado, a saber, "conduta escandalosa" na repartição. Ora, definir o que representa ou não conduta "escandalosa" será determinante para a aplicação ou não da penalidade de demissão. De acordo com a teoria que ora se critica, o fato de "escandalosa" ser conceito jurídico indeterminado faz com que o ato de demissão, pautado nesse dispositivo, seja considerado discricionário, representando a escolha, por parte do administrador, quanto ao conteúdo da expressão "escandalosa" o próprio mérito do ato administrativo de demissão. Trata-se de acepção perigosa e ilegítima, porquanto acabe por conduzir ao afastamento do Judiciário para a apreciação de um direito.

De fato, a norma no art. 132, inciso V, da Lei 8.112/90, ao mesmo tempo em que tipifica uma conduta passível de penalidade, prescreve um direito subjetivo ao administrado: se sua conduta não foi "escandalosa", tem o servidor público o direito subjetivo a não ser demitido. Por conseguinte, caso se considere como discricionário o ato de demissão na hipótese do inciso V do artigo acima transcrito, ter-se-á o afastamento do Judiciário da apreciação de uma possível lesão ou ameaça a DIREITO, o que configura ferimento ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal). De fato, não cabe à Administração Pública a última palavra quanto ao sentido de uma expressão contida no texto legal. O Judiciário tem por função típica exatamente isto: dizer o direito, significado literal da expressão "jurisdição", do latim, "jus dicere".

Assim, parece razoável concluir que somente se pode considerar discricionário, apto a impedir a apreciação judicial de mérito, o ato administrativo decorrente de expressa faculdade legal quanto a sua edição. Qualquer disposição legal impositiva da realização ou não realização de ato administrativo deve ser compreendida como definidora de situação vinculada ao administrador, independentemente de se o fato descrito na norma é apresentado com conceito jurídico indeterminado. Uma vez que o texto legal ensejador de ato administrativo discricionário não gera direito, apropriado que se entenda ser a Administração a última instância de julgamento quanto à conveniência da edição. No caso de normas de aplicação nitidamente vinculada, porém, não há que falar em discricionariedade pela mera existência de conceito jurídico indeterminado, cabendo ao Judiciário a última palavra quanto ao conteúdo da norma jurídica e, portanto, quanto à necessidade ou não de edição do ato em um caso concreto. Dessa forma, tem-se por necessária a definição do conceito de discricionariedade de forma estrita, sob pena de violação ao princípio basilar constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 13 mar. 2011.

BRASIL. Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm. Acesso em: 13 mar. 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

Novo artigo publicado!

2011-03-13T09:30:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O artigo "Reflexos processuais da impossibilidade da prisão civil do depositário infiel" foi publicado na edição n.º 2793 da Revista Jus Navigandi. A citação pode ser efetuada da seguinte forma:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Reflexos processuais da impossibilidade da prisão civil do depositário infiel. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2793, 23 fev. 2011. Disponível em: http://www.meujus.com.br/revista/texto/18555. Acesso em: 13 mar. 2011.

Mais uma vez, nosso agradecimento à equipe do periódico!

Reflexos processuais da impossibilidade da prisão civil do depositário infiel

2011-02-19T10:46:00.001-08:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

A ilicitude da prisão civil do depositário infiel, determinada pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), ratificada pelo Decreto Legislativo n.º 27/1992, foi reconhecida pelo Sumpremo Tribunal Federal em sua Súmula Vinculante n.º 25. Em que pese seja nobre a intenção de assegurar direitos fundamentais, é preciso atentar para os reflexos nefastos do posicionamento, sobretudo na eficácia dos pronunciamentos judiciais e na efetividade do processo.

No processo civil, a penhora dos bens do devedor resulta, em regra, na instituição de depósito. No mais das vezes, o depósito recai sobre a própria pessoa do devedor. Em se tratando de bens imóveis, não há problema: o ato de restrição é averbado junto à matrícula do imóvel, no Registro Imobiliário competente, e qualquer negócio jurídico posterior à averbação sujeita-se aos efeitos da constrição judicial ao processo. A imissão de posse em bem imóvel se dá por um ato escrito da autoridade judicial, efetivada materialmente pelo oficial de justiça, que se pode valer da força policial para destruição de obstáculos e remoção de coisas e pessoas.

O mesmo não acontece quando penhora e depósito são instituídos sobre bem móvel. Sendo fraudulento o devedor, a ele se torna possível ocultar a localização do bem objeto da garantia do juízo. Nesse caso, apesar de qualquer transmissão da propriedade não ostentar eficácia relativamente ao processo, com a alienação, a alteração da localização física do bem acaba por dificultar extremamente a execução. Com efeito, pode ocorrer de o depositário judicial ou o depositário-devedor esconder diligentemente o bem, de modo que não seja localizado pelo juízo, a despeito de se envidarem todos os esforços no cumprimento de um mandado de busca e apreensão. Ainda, se o devedor, que permanece com o domínio jurídico do bem penhorado, efetuar alienação, por exemplo, remetendo a coisa para território estrangeiro, tornar-se-á excessivamente custosa e dificultosa qualquer tentativa de execução - o que pode acabar por instilar no exeqüente o desânimo, ocasionando a desistência do procedimento executivo.

Antes da aplicação no direito interno do mencionado dispositivo do Pacto de San José da Costa Rica, a situação acima tratada era facilmente resolvida pelo juízo da execução. Decretada a prisão civil do depositário infiel, esta funcionava como eficiente instrumento de coerção indireta, fazendo com que, na quase totalidade dos casos, o bem fosse voluntariamente apresentado ao juízo, antes mesmo da efetivação da prisão. Com a impossibilidade do referido expediente, multiplicam-se nos processos de execução fraudes de toda sorte, amparadas, inclusive, por habeas corpus preventivos, que impedem ao juiz da execução a decretação específica da prisão civil de determinado depositário. Não é difícil compreender que o referido entendimento tem comprometido seriamente a efetividade do processo judicial.

É fato que a subtração, supressão, destruição, dispersão ou deterioração da coisa penhorada constituem o crime previsto no art. 179 do Código Penal Brasileiro. Possível seria, portanto, a efetivação da prisão do depositário infiel via processo penal. Ocorre, porém, que a prisão penal representa reprimenda, que somente pode ser executada quando do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Qualquer prisão anterior ao trânsito em julgado somente se pode legitimamente verificar quando satisfeitos os requisitos específicos da prisão provisória, da prisão preventiva ou do flagrante delito. Não há “antecipação de tutela” no âmbito penal. O que pode ensejar a prisão processual é a demonstração efetiva de que há risco iminente à coletividade ou perigo de fraude à instrução processual penal – requisitos de difícil demonstração, quando o que se busca é a efetividade de um processo civil. Considerando os infindáveis instrumentos de defesa e a duração média do processo penal, conclui-se, claramente, que tal via não tem o condão de produzir a esperada eficácia do provimento judicial de execução civil.

A solução, portanto, passa por uma reformulação do entendimento dos princípios constitucionais que, na atual ótica do Supremo, impedem a prisão civil do depositário infiel. De fato, não há afronta alguma à dignidade humana em determinar que alguém seja preso porque, injustificadamente, se recusa a devolver algo que recebeu a título precário. Com efeito, prolongar indevidamente a posse de algo que não é seu é tomar para si um dos atributos da propriedade. É praticar furto da utilidade da propriedade. É essa a lógica que norteia, por exemplo, a execução da ação de despejo, a qual, apesar da violência material que representa, se mostra necessária, sob pena de negativa ao direito de propriedade.

O que o Supremo entende como direito fundamental agregado ao rol constitucional em virtude da Convenção Americana de Direitos Humanos, em face do § 3º do art. 5º, da Constituição Federal, trazido pela Emenda Constitucional 45/2004, poderia perfeitamente ser interpretado como norma “constitucional” inconstitucional, por ferir, no caso concreto, direitos fundamentais previstos no próprio artigo 5º. Sem dúvida, na medida em que a impossibilidade de prisão do depositário infiel torna inviável a execução civil, resta desrespeitada a garantia constitucional do respeito à coisa julgada e, numa acepção ampla, ao direito adquirido. Quando não inviabiliza, mas retarda a execução, o que se entendeu como “direito” constitui verdadeiro entrave à razoável duração processo, trazendo a lume a discussão quanto a se resta qualquer valor ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Enquanto não se enfrentar com seriedade a questão, entendendo que não faz sentido um processo sem resultados, parcela significativa do que se faz no Judiciário resultará em um completo vazio. Se o Estado tomou para si o dever de solucionar conflitos, deve fazê-lo satisfatoriamente. A mudança de paradigma quanto ao que representa a “dignidade” do devedor é indispensável para tanto.

Where does my heart beat now

2011-02-08T04:37:00.000-08:00

por Celine Dion

Não é à toa que esta garota alcançou o topo do sucesso.

O Sono

2011-02-07T03:22:00.000-08:00

por Salvador Dalí

Em recordação de uma noite em que o sono se foi.

Igreja Universal é condenada a pagar R$ 20 mil para fiel

2011-02-01T20:48:00.000-08:00

por Folha.com*

*Leia a reportagem completa em
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/869259-universal-e-condenada-no-rs-a-pagar-r-20-mil-para-fiel.shtml

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou a Iurd (Igreja Universal do Reino de Deus) a indenizar em R$ 20 mil uma seguidora da instituição. Cabe recurso.

Diagnosticada com Transtorno Afetivo Bipolar, a fiel Silvia Massulo Volkweis entrou com uma ação por se sentir coagida moralmente a fazer doações à Iurd em troca de supostas recompensas divinas. Segundo a assessoria do TJ, a autora disse que passou a frequentar diariamente o culto quando passava por uma crise conjugal, cujo desfecho foi a separação. Penhorou joias e vendeu bens para dar conta do dízimo (10% dos rendimentos do fiel) e de outras doações à igreja.

Com base em depoimentos e declarações de Imposto de Renda, o tribunal calculou redução de cerca de R$ 292 mil no patrimônio da mulher. Não há como provar, contudo, que o prejuízo seja integralmente atribuído às doações. Na época, segundo o TJ, a fiel afirmou que se submetia a tratamento psiquiátrico e que não tinha juízo crítico. Ela diz que hoje vive em situação miserável e pediu indenização por danos material e moral.

Em sua defesa, a Iurd invocou o direito constitucional à liberdade de crença e a inexistência de prova das doações, informou o tribunal. Em 2010, a Justiça de Esteio (região metropolitana de Porto Alegre) negou o pedido de indenização. Ela recorreu e a 9ª Câmara Cível do TJ reformou a decisão na quarta-feira (26). O processo, que correu em segredo de Justiça, foi divulgado nesta terça-feira.

A relatora do recurso, desembargadora Iris Helena Medeiros Nogueira, considerou que o Estado brasileiro é laico, o que garante a inviolabilidade de consciência e de crença. Apesar da garantia, porém, o Estado brasileiro também garante aos seus cidadãos a inafastabilidade da jurisdição, o que determina que os atos praticados pela igreja não estão isentos do controle da Justiça.

"Diante de questões como a representada nos autos, o grande desafio do Estado, na figura do Poder Judiciário, é identificar quando condutas individuais, praticadas no interior dos núcleos religiosos, se transformam em efetiva violação de outras garantias jurídico-constitucionais", diz a desembargadora em seu voto.

Acompanharam a votação os desembargadores Túlio Martins e Leonel Pires Ohlweiler. Ohlweiler considerou que a Iurd não respeitou a liberdade de crença da autora, impondo-lhe uma condição de fé quando estava comprovadamente fragilizada pela doença psiquiátrica.

Para os desembargadores, a igreja abusou do direito de obter doações, mediante coação moral. Por este motivo, reformaram a decisão da primeira instância, condenando a igreja a pagar indenização por danos morais. O pedido de dano material não foi aceito.

No caminho da miragem

2011-01-21T16:56:00.001-08:00

por Tiago Buarque de Carvalho*

No Caminho da Miragem
Que hei cantar
se já fui tantos?
O mesmo tema
para os primeiros
alegria e espanto
murmuram os últimos
decepção e pranto
Como pode ao longo dessa fila
se deturpar tanto uma mensagem?
Parece que cada um lê da imagem
o pedaço que lhe convém
E de todas as partes
que eu já possuí
resolvi guardar
justo a mais ruim
A tal ponto
que não lembro
porquê me aproximei
porém jamais esqueço
porquê quis afastar-me.

*Nota do redator: Tiago Buarque de Carvalho é um poeta pernambucano, formado em Ciência da Computação pela Universidade Federal de Penambuco em 2007. Adepto da estética do verso livre, com manifestações da escola concreta, sua poesia aborda temas do cotidiano e ostenta cunho nitidamente regionalista.

Novo artigo publicado!

2011-01-19T08:13:00.000-08:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O artigo "Sobre desenvolvimento, deslizamentos e mortes" foi publicado na edição de 18/01/2010 da revista Jus Navigandi. Citações podem ser realizadas do seguinte modo: SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Sobre desenvolvimento, deslizamentos e mortes. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2757, 18 jan. 2011. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/18295.

Mais uma vez, nosso agradecimento à equipe editorial!

Sobre desenvolvimento, deslizamentos e mortes

2011-01-17T03:23:00.000-08:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Em abril de 2010, mais de 200 pessoas foram soterradas e 47 morreram em um deslizamento de terra no Morro do Bumba, no Rio de Janeiro. Ao final, a constatação da causa da tragédia: as construções residenciais haviam sido realizadas sobre um antigo depósito de lixo. Em face da impropriedade do solo, o desabamento seria questão de tempo.

A cena se repete - agora com maior gravidade. Na última terça-feira, dia 11, um forte temporal atingiu o Estado do Rio de Janeiro, deixando mais de 500 mortos e milhares de desabrigados, principalmente na região serrana. Os municípios mais atingidos foram Nova Friburgo, Teresópolis, Petrópolis, Sumidouro e São José do Vale do Rio Preto. Houve interrupção nos serviços de água, luz e telefone, interdição de estradas e destruição de pontes. Bairros ficaram isolados. Equipes de resgate chegam com dificuldade às áreas afetadas. O cenário é de desespero, sofrimento e morte.

A perplexidade que toma conta de quem quer que acompanhe os fatos induz ao inevitável questionamento: até quando terá a sociedade de suportar um recorde após outro do poder mortífero da incompetência da administração pública? Até quando se governará pela mera contingência, sem se encarar o desafio de projetar um País verdadeiramente grande, digno do respeito da comunidade internacional?

Evidentemente, as tragédias que se repetem no Estado do Rio de Janeiro são reflexo do crescimento desordenado das cidades e da inoperância do Estado frente a questões cruciais de defesa social. E atente-se que se trata do segundo Estado mais rico da federação! É para além de qualquer dúvida que se faz urgente uma transformação radical na política urbana nacional. Enquanto se comemoram índices elevados de crescimento econômico, com projeções otimistas de que, em dez anos, estaria o País situado no grupo das nações mais ricas do planeta, o passado pobre cobra seu tributo, ceifando vidas e anos de suor e labor de quem perde tudo o que conquistou em poucas horas de um previsível temporal. De fato, é preciso mudar drasticamente a postura da administração pública frente ao fenômeno mais aparente do moderno desenvolvimento econômico, a saber, o fortalecimento da urbanização.

Com efeito, a sociedade brasileira não tolera mais a humilhação da exposição internacional decorrente da evidente incompetência dos sucessivos governos em planejar; não tolera mais ter de fazer as vezes do Estado, amparando vítimas de ocorrências normais da natureza, colocadas cuidadosamente pela mídia como "tragédias naturais", em face do apelo à solidariedade humana; não tolera mais a dor da morte, de pobres inocentes, desfavorecidos no sistema econômico capitalista, que se colocam em condições de risco pela necessidade humana de habitação, construindo em barrancos, sem qualquer segurança, por falta de opção, por simplesmente não terem para onde ir.

É preciso que o Executivo reconheça que, assim como, para alguns, de sorte a evitar determinados comportamentos, é necessária a reprimenda estabelecida pela lei criminal, para outros, é imprescindível a força cogente do Estado para o cumprimento de regras básicas de organização civil - em seu próprio benefício. Em uma mesma parcela da população de baixa condição econômica, enquanto alguns, por livre e espontânea vontade, jamais se instalarão em áreas de risco, buscando construir a vida, até mesmo, em outro Estado ou País, outros, por ausência da noção do perigo, por excessiva "coragem", ou mesmo pela imprudente conveniência em permanecer próximo a amigos e familiares, constroem casas humildes nas encostas de morros e na beira de rios, pondo em risco a própria vida a cada noite de sono plenamente dormida. Nesse cenário, necessário que o Estado interfira, inserindo nas políticas da ordenação urbana regras proibitivas da instalação em áreas de risco, seguidas de pesada fiscalização que assegure seu efetivo cumprimento - além, naturalmente, de políticas sociais que possibilitem a construção de uma vida digna, longe das regiões-problema.

A inércia do Estado em controlar a construção civil, tal como ocorreria caso o crime não fosse tratado e reprimido, acarreta a insegurança social e o verdadeiro caos em situações-limite. O crescimento desordenado das cidades é incompatível com a noção de desenvolvimento. O esperado desenvolvimento econômico somente se verifica com melhoria na qualidade de vida das pessoas. É preciso enfrentar a questão urbana com seriedade e consciência de seu papel destrutivo dos sonhos de riqueza desta nação. Se não se pode desfazer o passado, sendo necessário conviver com grandes populações já instaladas em áreas de risco (e de onde nem o Estado, nem ninguém, tem como transferir), é possível e necessário planejar e efetivamente cumprir um plano diretor a partir de agora. Somente assim se pode pensar em desenvolvimento.

Capacidade eleitoral no direito brasileiro: nota explicativa

2011-01-05T23:30:00.000-08:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Em respeito aos direitos autorais da Sra. LUCIA LUZ MEYER, que se sentiu ofendida pela postagem intitulada "Capacidade eleitoral no direito brasileiro: uma análise das disposições normativas sobre elegibilidade e partidos políticos", informo que o referido texto foi retirado deste blog. Tratava-se de conjunto explicativo que não configurava artigo científico, pautado em trabalhos da autora - mencionada nas referências da postagem. A despeito disso, visando não ferir susceptibilidades, encontra-se a postagem atualmente excluída. No ensejo, informo que o texto, pelo caráter de mera explicação que assumia, não foi publicado - e nem haveria de ser - em qualquer outro meio de comunicação.

Aos leitores, a colocação: este blog agora só publicará frases estritamente autênticas - ninguém aqui é criminoso!!!

Bons estudos a todos!!

Stigmatized

2010-12-22T05:24:00.001-08:00

por The Calling

Gosto não se discute. Letra e melodia desta música, sim, me agradam.

Rio de Janeiro em Guerra: até que enfim!

2010-11-26T21:23:00.001-08:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Excepcional a atitude do Estado em assumir o combate direto ao tráfico. A única pergunta que se impõe é: por que só agora? Ante a proximidade da Copa e das Olimpíadas, tencionou o governo promover ação direta, mediante as Unidades de Polícia Pacificadora; o crime reagiu, o Estado retaliou, com vigor nunca antes visto. Trata-se de GUERRA no mais pleno sentido: luta por território, riqueza e poder. Tem de vencer a sociedade organizada, que se submete ao regramento da Lei. Elogiável a atitude estatal. Que se mantenha a força pelo tempo que for necessário, seguindo-se, incontinenti, à prestação de serviços públicos de qualidade, marcando por definitivo nos territórios reconquistados a presença do Estado qual representante da sociedade de bem.

Leia a reportagem completa em: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2010/11/26/veja-cronologia-da-violencia-no-rio-de-janeiro.jhtm

"Rock colorido" é nova tendência entre adolescentes

2010-11-14T12:51:00.000-08:00

por Globo.com

Acesse o link copiando e colando no navegador:
http://g1.globo.com/pop-arte/musica/noticia/2010/04/bandas-cine-e-restart-mostram-nova-tendencia-do-rock-colorido.html

Portal G1, com informações do Fantástico.

Presidente da República

2010-11-01T17:53:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Ontem o Brasil elegeu sua primeira mulher Presidente da República. A candidata petista Dilma Rousseff fez história - temática que tem sido exaustivamente trabalhada pela mídia nacional. Por essa razão, não me ponho aqui a relatar, mais uma vez, a biografia da candidata, a discutir a preparação ou não para o cargo, a luta contra a ditadura militar, a efetiva participação ou não no relativo sucesso do governo Lula. No melhor estilo "tabloide", coloco-me não para comentar a vitória apertada ou os erros de campanha, mas para lembrar a quem quer que me leia uma realidade tanto linguística quanto jurídica: o nome do cargo.

O nome do cargo é PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Não existe "Presidente do Brasil". Porque não existe apenas o "Brasil" (salvo nas competições esportivas). O que há, no plano internacional, é a "República Federativa do Brasil", representada nos tratos externos pela pessoa jurídica de direito público interno denominada "União".

O Brasil é República porque a forma de governo adotada pelo Estado Brasileiro parte do pressuposto de que há nítida distinção entre o patrimônio público e o privado, não havendo sequer uma família no território nacional em que haja confusão entre o patrimônio pessoal e o da coletividade. República é a forma de governo exercida por mandato temporário, que se coloca em franca oposição à Monarquia, em que a titularidade da chefia do Estado é transmitida por vínculos de família. Tendo adotado o princípio republicano, o povo brasileiro decidiu que escolheria seus representantes para o exercício de um mandato com prazo determinado, o qual atualmente se encontra limitado a quatro anos, com possibilidade de uma única reeleição. É a República, assim, intimamente relacionada com o princípio democrático.

A República Brasileira é "federativa" por ter adotado a forma de Estado denominada "Federação". Importada do modelo norte-americano, a federação consiste na organização político-administrativa de um Estado que se forma pela união indissolúvel de Estados-membros, os quais abrem mão de sua soberania em razão de um "pacto federativo". Por esse pacto, Estados-membros reconhecem a soberania do Estado Federal em troca de certa autonomia para a condução de suas atividades. Trata-se de forma de organização política tomada em decorrência do juízo dos governantes de Estados, em tese, independentes, quanto à conveniência da união de forças entre unidades políitcas situadas em proximidade geográfica. À evidência, o sintagma "República Federativa" encerra denso e específico significado técnico.

A expressão "Presidente da República" é repetida literalmente centenas de vezes no texto constitucional. É o nome oficial, vernacular, jurídico, do cargo público mais elevado do País. "Presidente do Brasil" foi mais uma pérola da criação de marketing que se verifica em qualquer propaganda eleitoral. Desta vez, ambos os candidatos optaram propositadamente pelo uso inapropriado e incorreto, com a clara intenção de aproximar-se do eleitor - o qual, em sua maioria, utiliza-se da forma errada, em face da triste ignorância quanto ao sentido básico da expressão presente no texto constitucional. O fato faz recordar o velho Miguel Arraes, que se travestia de sertanejo, fumando cachimbo e vestindo o famoso chapéu de palha, procurando indentificação com o eleitorado nordestino que o consagrou qual pessoa pública (embora pudesse - e devesse -, homem urbano que era, ensinar ao sofrido povo forma melhor de livrar-se das ansiedades).

Passada a eleição, tem a mídia mantido o uso incorreto explorado nos sessenta dias do pleito. Não há mais necessidade. Deixem-se as impropriedades para daqui a quatro anos.

Interceptação das comunicações telefônicas

2010-10-12T17:27:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal de 1988 é regulamentado pela Lei 9.296, de 24 de julho de 1996. Trata o dispositivo acerca da possibilidade constitucional de quebra do sigilo das comunicações telefônicas, por ordem judicial, exclusivamente nas hipóteses de investigação criminal ou instrução processual penal. Na sequência, breve resumo da legislação em referência.

- A interceptação das comunicações telefônicas ou do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática somente podem ser deferidas, por autoridade judiciária, no âmbito de investigação criminal (via de regra, inquérito policial) ou de instrução processual penal (ação penal).

- Requisitos para a interceptação telefônica:

a) indícios razoáveis de autoria ou de participação em infração penal;
b) a prova não puder ser obtida por outros meios;
c) o fato constituir infração penal punida, pelo menos, com reclusão.

- A interceptação telefônica pode ser decretada:

a) pelo juiz, de ofício;
b) pela autoridade policial, na investigação criminal (inquérito policial);
c) pelo Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal (no inquérito e na ação penal).

- O juiz decide sobre o pedido de interceptação telefônica em 24 horas.

- A decisão indicará a forma de execução da diligência, que não poderá exceder 15 dias, renovada por igual período, uma vez, comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

- Sendo autorizada a gravação da comunicação interceptada, será determinada sua transcrição.

- A interceptação é levada a cabo pela autoridade policial, mas esta deverá dar ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar sua realização.

- A autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados das concessionárias de serviço público.

- Cumprida a diligência, a autoridade encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, juntamente com auto circunstanciado, com o resumo das operações realizadas.

- A interceptação da comunicação telefônica correrá em autos apartados.

- Recebido o resultado da interceptação, o juiz determinará que sejam apensados aos autos do inquérito ou da ação penal, de forma que:

a) No inquérito policial, serão apensados antes do relatório;
b) Na ação penal, serão apensados antes da conclusão para o despacho:
a. relativo à suspeição, impedimento ou incompetência relativa
b. saneador, que determina as diligências indispensáveis ao esclarecimento da verdade e marca a data da audiência de julgamento;

- A gravação que não interessar à prova será inutilizada, por decisão judicial, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

- Constitui crime, punido com reclusão, de dois a quatro anos, e multa, realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Jeden den

2010-09-05T07:51:00.000-07:00

por Oceán

Banda tcheca que produziu de 1986 a 1992. Do idioma local, "Jeden den", "Um dia".

Nova publicação!

2010-08-27T09:05:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O artigo "Teoria da argumentação: a proposta de Robert Alexy para a fundamentação racional da decisão jurídica", já publicado na edição de 26/08/2010 da Revista Jus Navigandi, foi também publicado na edição de hoje da Revista Conteúdo Jurídico (Brasília/DF). De acordo com a NBR/ABNT, o trabalho pode ser citado da seguinte forma:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Teoria da argumentação: a proposta de Robert Alexy para a fundamentação racional da decisão jurídica. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 27 ago. 2010. Disponivel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.28562. Acesso em: 27 ago. 2010.

Agradecemos à equipe editorial pelo reconhecimento!

Teoria da Argumentação

2010-08-26T09:43:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Foi publicado na edição de hoje da revista Jus Navigandi o artigo "Teoria da Argumentação: a proposta de Robert Alexy para a fundamentação racional da decisão jurídica". De acordo com a NBR/ABNT, a citação pode ser feita da seguinte forma:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Teoria da argumentação: a proposta de Robert Alexy para a fundamentação racional da decisão jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2612, 26 ago. 2010. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/17268. Acesso em: 26 ago. 2010.

Agradecemos mais uma vez!

Angústia

2010-08-25T12:28:00.001-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Representação em arte moderna de uma pressão interna descomunal. Arte moderna...

Butterfly, Butterfly (The Last Hurrah)

2010-08-21T13:55:00.000-07:00

por A-ha

Videoclipe de despedida da banda norueguesa.

"Contribuindo para o mal"

2010-08-04T16:19:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior e Bárbara Maciel de Oliveira

Após quinze anos da chegada da Internet ao ambiente doméstico do Brasil, aspectos relacionados à utilização dos sistemas permanecem como o principal fator de risco à segurança da informação. Com efeito, a despeito dos surpreendentes avanços em tecnologia, criminosos que escolheram a grande rede como campo de atuação continuam a se valer de técnicas antigas - mas não obsoletas - para a obtenção de dados - velhas conhecidas da luta contra a fraude digital. Nesse contexto, estar a par das estratégias utilizadas é medida fundamental para proteger dados e sistemas.

Em decorrência da singular publicidade das inovações em Informática, no que concerne à segurança, o desenvolvimento tecnológico se põe como espada de dois gumes: ao mesmo tempo em que possibilita novas formas de ação criminosa, subsidia especialistas na construção de aparato cada vez mais elaborado para a defesa dos dados. Com resultante nula, resta ao agente criminoso explorar o trivial: a fraqueza do detentor da informação.

Como nos primórdios da computação, tem-se buscado, modernamente, desviar o trabalho de segurança por induzir o usuário a proporcionar ao invasor os meios necessários a tornar inútil todo o esquema de proteção. Uma ilustração pode ser de ajuda na compreensão: de nada adiantaria manter complexo sistema de segurança residencial se o dono da casa fornecesse, por engano, a chave da porta da frente ao chefe da quadrilha. É precisamente essa a estratégia prevalecente no cibercrime. A justificar a veracidade da lei do menor esforço, a maioria dos hackers desistiu de lutar contra o sofisticado aparato antivírus atualmente disponível. Mais conveniente que trabalhar horas em um sistema complexo que tente quebrar o padrão de segurança das modernas redes de computadores é enganar usuários desavisados, os quais, envolvidos por uma propaganda mentirosa, acabam por entregar, por mão própria, preciosa informação sigilosa ao agente criminoso (dados pessoais, senhas, números de cartões de crédito, dados bancários).

Tal metodologia tem o nome técnico de "phishing", do inglês, "pescaria". À semelhança do pescador, que lança uma isca a servir de atrativo à presa, o hacker que se vale do "phishing" disponibiliza uma mensagem enganosa, convidativa a um clique ou visita, a qual, na realidade, esconde um software espião, que tem por objetivo capturar dados inseridos na máquina do usuário-vítima. O principal meio de propagação do phishing é o envio de e-mails aos destinatários da fraude, os quais têm como conteúdo um texto enganoso e como anexo um vírus ou link para sua baixa automática. Ao clicar no botão fornecido ou adentrar no endereço proposto, o usuário realiza o download do programa espião, em lugar de obter a informação prometida na mensagem "isca". O programa, construído cuidadosamente para se instalar de modo automático no sistema operacional, coloca-se em execução contínua e invisível. Sem apresentar qualquer janela ou sinal ostensivo de sua presença, tais softwares normalmente são identificados apenas por especialistas ou usuários avançados.

O programa espião, conhecido como "malware" ou "spyware", consiste em um código simples, de fácil construção. Uma versão elementar do programa "toma nota", copiando e gravando, simplesmente tudo o que for digitado no computador da vítima. Após um período de tempo estipulado, o programa envia todo o texto copiado para o computador do seu criador, via Internet. É como se o hacker que desenvolveu o software espião o programasse para enviar um e-mail com tudo o que conseguiu captar, ao longo de determinado tempo. Recebida a informação, basta ao hacker analisá-la: se, após um longo texto digitado, constar escrito algo como "fulano@hotmail.com x474y", por exemplo, será fácil perceber que "x474y" é a senha que o usuário utilizou para acessar o endereço "fulano@hotmail.com", quando aberto, em seu navegador de Internet, o webmail Hotmail. Do mesmo modo, ao acessar o serviço online de seu banco, o usuário digitará número de agência e conta, seguido da senha. Ao identificar tal informação no emaranhado de texto obtido, o hacker terá alcançado seu objetivo maior. O princípio é o mesmo para a obtenção de números de cartões de crédito. Uma vez que nas compras online não se exige senha, mas apenas as datas de validade e o código de segurança do cartão, torna-se fácil para o criminoso, após obter tais informações via phishing, auferir vantagem ilícita em decorrência da fraude.

Como mencionado, malwares ou spywares são adquiridos, principalmente, pela abertura de e-mails enviados com a finalidade específica de contaminar a máquina do destinatário. As mensagens falsas, forjadas com o intuito de enganar o usuário para que abra, por força da curiosidade, o anexo do e-mail, são variadas. As mais frequentes são intimações da Polícia Federal e do Ministério Público, notificações de pendências na Receita Federal ou na Justiça Eleitoral, notificações de débito em instituições financeiras, avisos de saldo credor ou de que o usuário foi "sorteado" em algum concurso (essa é ótima!) e, mais recentemente, o aviso de que seguem em anexo fotos de colegas em festas, ou mesmo fotos do destinatário, supostamente em situações constragedoras - o que atiça a curiosidade do homem médio quanto ao conteúdo do anexo.

Obviamente, trata-se de informação totalmente falsa. Nenhum órgão público realiza intimação via e-mail, nem, tampouco, instituições públicas ou privadas notificam clientes por meio digital. Se um dia tal prática vier a ocorrer, será no âmbito de um sistema de certificação digital, em que cada usuário é registrado em uma Autoridade Certificadora oficial e segura - algo atualmente ainda restrito a situações muito específicas. Logo, todo e-mail suspeito deve ser sumariamente descartado. A maioria dos servidores de webmail possibilita, inclusive, marcar o endereço que encaminhou a mensagem com a pecha "tentativa de phishing", o que significa que o próprio sistema de e-mail identificará o remetente quando do recebimento de nova mensagem da mesma fonte, descartando-a automaticamente como "lixo". Problema é quando o phishing é enviado por um contato conhecido do usuário! De fato, alguns spywares mais sofisticados, após capturarem a senha do e-mail da vítima, disparam, automaticamente, mensagens com vírus para os contatos da pessoa, o que ajuda ainda mais a sugerir a veracidade da informação, contribuindo a que seja aberto o anexo! Em razão disso, não é raro observar contatos registrados de seu Windows Live, por exemplo, enviando mensagens do tipo "Olha as fotinhas daquela festa... Tem cada uma sua!!!", com um programa espião em anexo. Nesse caso, o marcador de tentativa de phishing normalmente não funciona, vez que o endereço é registrado como contato conhecido por parte do usuário. A melhor alternativa, nesse caso, é contactar o amigo e informá-lo de que sua máquina está contaminada por vírus, aconselhando-o a trocar sua senha de e-mail e procurar um especialista em informática.

Note-se, contudo, que, para um hacker enviar um e-mail de phishing a determinado endereço, é preciso que o conheça. Noutras palavras, se você já recebeu algum e-mail suspeito, como os acima mencionados, pergunte-se, "como o hacker conseguiu meu endereço?"

Trata-se de outra técnica antiga - porém eficaz. Nesse caso, os hackers elaboram mensagens ingênuas, sem qualquer vírus em anexo. São apresentações de slides, mensagens de amizade, textos bonitos "para um ótimo início de semana", orações, rezas e elementos do tipo, todos com a mensagem final "Se você não repassar esta mensagem a 20 outras pessoas algo de ruim lhe acontecerá", ou algo semelhante. São as famosas "correntes". Sabendo que a maioria dos usuários é inexperiente e não obteve a devida orientação, os hackers apostam na comodidade do recurso "Forward" ou "Repassar", presente na quase totalidade dos sistemas de e-mail. Ao clicar simplesmente em "Repassar" ou "Encaminhar" a mensagem recebida é automaticamente copiada no corpo do texto de uma nova mensagem de e-mail criada, que tem, como cabeçalho, um espaço para o usuário escrever uma mensagem de apresentação, do tipo "Colegas, segue abaixo uma boa mensagem que recebi. Muito interessante, leiam!!", seguida de um texto criado automaticamente pelo sistema, que diz "Mensagem encaminhada por fulano@hotmail.com", ao que se segue a relação completa de todos os e-mails para quem foi enviada a mensagem.

Visto que o usuário comum normalmente não apaga nada do corpo da mensagem, mas apenas escreve seu adendo, ao final de vários repasses, o corpo da mensagem fica com um cabeçalho gigantesco, contendo uma relação ENORME, imensa, de endereços de e-mail. Como tais mensagens são repassadas continuamente, é apenas uma questão de tempo para o hacker que originou o texto receber, ele próprio, a mensagem que criou - desta vez, com uma "preciosa" relação de endereços de e-mail, os quais são colocados em programas de computador que enviam, automaticamente, mensagens de phishing para os destinatários.

Em alguns casos, os hackers apelam para a emoção e para o sentimento dos envolvidos. Adicionando fotos de supostos doentes ou necessitados e afirmando que a pessoa receberá alguns centavos da AOL ou da Microsoft por cada encaminhamento, consegue-se um desejável efeito sentimental que potencializa os repasses, tornando a lista gigantesca em tempo hábil. Certa usuária, após ser orientada quanto ao efeito negativo do repasse sucessivo de mensagens, declarou: "Não que eu acredite nesse tipo de e-mail, mas acabo repassando-o sob a ótica de que "não custa nada mandar né, vai que é verdade". No entanto, pelo que me alertou, percebi que estou contribuindo para o mal, com isso." De fato, não se engane: ninguém nunca ganhou dinheiro da AOL, UOL, Microsoft, ou de qualquer outra empresa, instituição ou governo, por repasse de mensagens. Trata-se apenas de uma forma de capturar endereços para propagar vírus ou programas espiões.

Em verdade, apesar dos inegáveis avanços na pesquisa científica e tecnológica em segurança da informação, verifica-se a continuidade da utilização de técnicas antigas de captura de dados. Contra tal ameaça, a única arma viável é a orientação do usuário. Ao compreender que ações simples como reconhecer e-mails ou propagandas suspeitos e negar o repasse de correntes - ou, ao menos, excluir a relação de e-mails do corpo do texto repassado - são medidas capazes de evitar transtornos e prejuízos, a pessoa de bom senso reconhece que tem de implementar mudança urgente. Por conseguinte, tão importante quanto adquirir pesada tecnologia de segurança, é o investimento, por parte instituições públicas e privadas, na promoção da educação e conscientização do fator humano responsável pelo manuseio da informação, especialmente no que tange a princípios básicos de segurança digital. Somente dessa forma ter-se-á a quebra do paradigma que persiste desde a origem da comunicação de dados - o usuário contribuindo para o próprio mal.

Novo artigo publicado!

2010-08-03T12:53:00.001-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Publicado ontem na revista Jus Navigandi o artigo "Breves comentários sobre universalismo e pluralismo jurídico". De acordo com a NBR/ABNT, o artigo pode ser citado da seguinte forma:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Breves comentários sobre universalismo e pluralismo jurídico. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2588, 2 ago. 2010. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/17080. Acesso em: 2 ago. 2010.

Agradecemos mais uma vez pelo reconhecimento!

O Passo

2010-07-26T23:17:00.000-07:00

por Thiago Samico

Novo artigo publicado!

2010-07-19T09:29:00.001-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Publicado na edição de 17/07/2010 da revista Jus Navigandi o artigo "O direito como instrumento de dominação. Nicos Poulantzas e o papel da lei na delimitação das relações de poder". Conforme a NBR, a citação deve ser realizada do seguinte modo:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. O direito como instrumento de dominação. Nicos Poulantzas e o papel da lei na delimitação das relações de poder. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2573, 18 jul. 2010. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/17000. Acesso em: 18 jul. 2010.

Agradecemos mais uma vez!

Minor Earth Major Sky

2010-07-16T09:17:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Nova publicação!

2010-07-14T15:38:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Siva Lima Júnior

Foi publicada na edição de hoje da revista Jus Navigandi, às 11:50h, o artigo "Dogmática e Justiça: uma reflexão sobre a função judicial no processo decisório". A citação deve ser realizada da seguinte forma:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Dogmática e Justiça: uma reflexão sobre a função judicial no processo decisório. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2569, 14 jul. 2010. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/16972. Acesso em: 14 jul. 2010.

Agradecemos mais uma vez à equipe editorial!

Teoria pluralista do direito: as relações entre os ordenamentos jurídicos na doutrina de Norberto Bobbio

2010-07-12T18:32:00.001-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior, Bruno Ribeiro de Oliveira Costa, Ecliston de Brito Melo, Érica Pinto Evangelista, Gideane Livramento dos Santos, Gustavo Ramos Gonçalves, Jaílson Guilherme de Melo e Sidraque Antônio da Silva

Sumário: 1. Introdução. 2. Universalismo e pluralismo jurídico. 3. Relações entre ordenamentos: possibilidades. 4. Relações entre o Estado e ordens infraestatais. 5. Relações em espécie. 5.1 Relações temporais. 5.2 Relações espaciais. 5.3 Relações materiais. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A concepção pluralista de direito exige o tratamento teórico de questões atinentes ao foro externo do ordenamento. A considerar-se a multiplicidade de sistemas jurídicos autônomos na ordem internacional, bem como, no âmbito de um Estado soberano, a coexistência de diferentes ordens normativas da conduta humana, dotadas – a depender do conceito de direito que se tome – de certa medida de juridicidade, necessário se faz analisar as relações que travam os ordenamentos entre si, ao menos quando se pretenda uma teoria jurídica que se digne. A par dos problemas situados no interior do ordenamento, há que se considerar os que nascem no exterior do sistema jurídico.

Nesse sentido, Norberto Bobbio (Turim, 1909-2004), em sua Teoria do Ordenamento Jurídico, realiza interessante digressão no que tange às possíveis relações que se desenvolvem entre os ordenamentos. Após trabalhar os problemas da unidade, da coerência e da completude do ordenamento jurídico, discorre sobre as relações dos sistemas jurídicos entre si, partindo do pressuposto da inexistência de um direito material único.

Este trabalho se propõe considerar a teoria de Bobbio concernente às relações entre os ordenamentos jurídicos, valendo-se da perspectiva pluralista colocada pelo autor. Concebendo norma jurídica como aquela “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada” [1], para acompanhar a definição do mestre italiano, adota a postura segundo a qual é “jurídica” toda instituição normativa sancionadora, ainda que diversa do ente estatal.

Após consideração genérica acerca do pluralismo jurídico, são abordadas as diversas possibilidades de relação entre os ordenamentos; como situação específica digna de destaque, é analisada a relação do Estado com as ordens jurídicas infraestatais, denominadas “ordenamentos menores”; na sequência, estuda-se o modelo teórico proposto por Bobbio para as diversas relações entre as ordens jurídicas, trabalhando-se os conceitos e estratégias de solução propostas no âmbito dos confrontos de natureza espacial, temporal e material.

Ciente de que se baseia em tese não imune a críticas, não toma como suas cada uma das afirmações postuladas pelo catedrático de Turim; tem por objetivo, precipuamente, apresentar a teoria proposta, contextualizando os resultados obtidos à luz das especificidades da experiência jurídica contemporânea. Considerando o conteúdo da forma como trabalha o autor a matéria, busca não elaborar um compêndio acerca das relações decorrentes de uma concepção pluralista de direito; espera-se, antes, iniciar uma discussão a ser posteriormente desenvolvida, com vistas a um clareamento ulterior do objeto, em postura própria da adequada metodologia científica.

2. UNIVERSALISMO E PLURALISMO JURÍDICO

Como pressuposto à análise da relação entre os ordenamentos, sustenta Bobbio a existência de uma pluralidade de sistemas jurídicos.

“A idéia de pluralismo jurídico é decorrente da existência de dois ou mais sistemas jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente em um mesmo ambiente espacio-temporal.” [2]

O ideal do ordenamento jurídico único, que remonta ao Direito Romano e às concepções do Jusnaturalismo Teológico e Antropológico, entende necessário à legitimidade do direito positivo fundamentar-se a ordem histórica em um direito natural, universal, que ostentaria a qualidade de justo por decorrer da natureza ou do esforço racional dos homens. Nesse contexto, mais importante que indagar sobre as relações entre ordenamentos distintos era trabalhar as relações dos diversos direitos particulares com o direito único universal. Sob o império da teoria monista, as principais discussões jusfilosóficas diziam respeito à dicotomia entre direito positivo e direito natural, sendo relegado a segundo plano o estudo das relações entre as variadas manifestações históricas do direito positivo.

O Monismo Estatal foi um fenômeno jurídico que floresceu na cultura moderna européia, a partir dos séculos XVII e XVIII. Corresponde à visão de mundo predominante na sociedade moderna, centrada no interesse do Estado e na ética da racionalidade liberal-individualista. O paradigma entrou em crise de esgotamento e estrutura, em razão do não acompanhamento das profundas transformações econômicas e políticas trazidas pelos conflitos coletivos, a não satisfação das demandas sociais e as novas necessidades criadas pela globalização do capitalismo e sua inserção determinante nas estruturas sócio-políticas, dependentes e periféricas. [3]

Dois foram os processos através dos quais decaiu o monismo jurídico: 1) o historicismo jurídico e o 2) institucionalismo.

Por historicismo jurídico entende-se a corrente de pensamento carreada pela escola histórica do direito, segundo a qual o direito natural nada mais é do que o direito positivo universal ou o jus gentium do direito romano, direito comum a todos os povos, constituído pela razão natural (Gustav Hugo) [4]. No dizer de Savigny, o direito natural seria o que se pode extrair da “consciência popular” ou “espírito comum do povo”, razão pela qual a comparação histórica dos diversos direitos nacionais deveria ser a metodologia adotada pela ciência jurídica.

“Essa primeira forma de pluralismo tem caráter estatalista. Há não apenas um, mas muitos ordenamentos jurídicos porque há muitas nações, que tendem a exprimir cada uma num ordenamento unitário (o ordenamento estatal) a sua personalidade, ou, se quisermos, o seu gênio jurídico.” [5]

Com efeito, o Historicismo Casuístico introduz a noção de pluralismo jurídico pela constatação da pluralidade estatal: na medida em que diversos são os Estados nacionais, cada um na exata expressão de seu gênio jurídico, diversos são os ordenamentos existentes em um dado momento histórico, sendo o direito natural, enquanto representação do ideal de justo, o que de permanente se verifique no curso evolutivo das ordens nacionais. No âmbito de uma específica nação juridicamente organizada, contudo, prevalece a concepção monista, sendo entendida a ordem jurídica como produto exclusivo da atividade estatal.

A doutrina de Hugo, Savigny e Puchta acabou por lançar as bases para a teoria predominante no momento seguinte, a saber, o positivismo jurídico. Consoante o juspositivismo, não existe direito além do direito positivo, posto, colocado pelo Estado e por este considerado válido, apto a produzir efeitos. A principal característica do direito positivo é ser criado por uma vontade soberana; logo, onde existir um poder soberano, ali haverá direito. Como cada vontade soberana é, por definição, independente de qualquer outra, cada Direito constitui ordenamento autônomo. A concepção positivista de direito, assim, promove intrinsecamente o pluralismo jurídico estatalista.

Nessa ótica voluntarista, um direito universal somente se produziria na existência de um único poder soberano universal. Com a queda da concepção teológica de mundo na filosofia e nas ciências, rechaçou-se a hipótese de um governo divino representar um poder universal, do qual os singulares poderes estatais fossem manifestações diretas ou indiretas. Ademais, reconhecendo-se como fonte do direito não a razão, mas a vontade, deriva-se, inevitavelmente, o pluralismo jurídico.

O institucionalismo, por sua vez, é a corrente que sustenta haver não apenas diversos ordenamentos jurídicos de uma mesma espécie, mas ordenamentos de muitos e variados tipos. Denominado pluralismo jurídico institucional, tem como tese principal a existência de um ordenamento jurídico onde existe uma instituição, um grupo social organizado.[6]

A expressão “pluralismo” assume, nesse sentido, conteúdo mais pleno. Em verdade, a não se especificar o pluralismo jurídico como estatal ou nacional, entende-se, comumente, traduzir o termo essa perspectiva mais ampla, que concebe como jurídicas ordens normativas diversas da produzida pelo ente estatal formalmente constituído.
“A esta concepção que admite a coexistência de várias ordenações se denomina pluralismo jurídico, e opõe-se ao monismo, teoria que aceita a ordenação do Estado como a maior expressão da normatividade jurídica.” [7]

Tal perspectiva advém das mesmas correntes de pensamento sociológicas, antiestatais, que deram origem à escola do direito livre, que teve como expoente o jurista alemão Eugen Ehrlich e sua obra A lógica dos juristas (Die juristische Logik, Tübingen, 1925). Por considerar o envelhecimento da codificação, sobretudo na França, concluiu-se pela insuficiência do legislador na busca pela solução pacífica dos conflitos, o que promoveu a passagem de uma “jurisprudência exegética” para uma dita “científica”, pautada numa crítica livre em relação ao códigos. [8] Ademais, com as rápidas e profundas transformações introduzidas pela Revolução Industrial do século XIX, acelerou-se o envelhecimento natural da legislação, em um processo que fazia o texto parecer mais antigo e ultrapassado a cada instante, derrubando por terra o dogma da completude do ordenamento. A teoria das lacunas surge, nesse período, como estímulo à criação judicial, de sorte a possibilitar soluções satisfatórias a problemas ignorados pela legislação.

Outro fator que contribuiu para o desenvolvimento da teoria institucional foi o desenvolvimento particular da filosofia social e das ciências sociais do século XX, que, nas diversas correntes em que se manifestaram, apresentaram, como característica comum, a polêmica contra o Estado e o enaltecimento da sociedade abaixo do Estado.

“Tanto o marxismo quanto a sociologia positivista – para limitarmo-nos às duas maiores correntes da filosofia social – foram animadas por uma crítica contra o monismo estatista, que teve a sua expressão mais intransigente na filosofia hegeliana, mas tinha ramificações muito mais antigas. “ [9]

Ante o soerguimento do Estado e sua tentativa de absorver a sociedade como um todo, a luta de classes tendia a romper os limites da ordem estatal. Novos grupos sociais, como sindicatos, associações e partidos políticos, representativos das relações decorrentes das transformações econômicas e sociais, “colocavam em evidência uma vida subjacente ou contrastante com o Estado, que nem o sociólogo e nem o jurista podiam ignorar.”[10] A sociologia do século XIX, imbuída do espírito científico do período, contribuiu para a derrocada do mito do Estado, do qual fazia parte o dogma da completude. Ao lado da descoberta da importância da sociedade em relação ao Estado, formou-se a consciência do descompasso entre o direito estatal e a realidade social, firmando-se a sociologia como instrumento contra a pretensão totalizante do ordenamento jurídico do Estado.

Como consequência da teoria institucionalista, há o enriquecimento do problema da relação entre ordenamentos: por se considerar “jurídica” toda ordem institucional, em lugar de se analisar pura e simplesmente as relações entre diferentes ordens jurídicas estatais, inserem-se no objeto de estudo as relações entre ordenamentos diversos dos estatais.

Segundo Bobbio, há quatro espécies de ordenamentos não-estatais:

a)ordenamentos acima do Estado, como o ordenamento internacional e, segundo algumas doutrinas, a Igreja Católica;
b)ordenamentos abaixo do Estado, propriamente sociais, reconhecidos pelo Estado e por ele limitados ou absorvidos;
c)ordenamentos ao lado do Estado, como a Igreja Católica, conforme determinadas acepções ou a ordem jurídica internacional, na teoria denominada dualista;
d)ordenamentos contra o Estado, como organizações criminosas, seitas secretas ou paramilitares.

O ordenamento jurídico internacional, cuja normatividade decorre da anuência particular de cada Estado soberano, é compreendido pela doutrina ora como acima do Estado, segundo certa corrente do monismo jurídico-internacional, ora como ao lado da ordem nacional, na perspectiva chamada dualista.

A teoria monista sustenta que tanto o Direito Internacional quanto o Interno, Nacional, constituem o mesmo sistema jurídico, havendo apenas uma única ordem jurídica que dá nascimento às normas internacionais e nacionais. [11]

Tal entendimento é corroborado por Kelsen:

"Se esta norma, que fundamenta os ordenamentos jurídicos de cada um dos Estados, é considerada como norma jurídica positiva – e é o caso, quando se concebe o direito internacional como superior a ordenamentos jurídicos estatais únicos, abrangendo esses ordenamentos de delegação – então a norma fundamental – no sentido específico aqui desenvolvido, de norma não estabelecida, mas apenas pressuposta – não mais permite falar em ordenamentos jurídicos estatais únicos, mas apenas em bases do direito internacional". [12]

Com efeito, a se entender a ordem jurídica internacional como superior à nacional, compreende-se a norma nacional de maior hierarquia como norma positiva, portanto, posta e não pressuposta. Sendo a norma fundamental, em Kelsen, o fundamento de validade lógico-transcendental da ordem jurídica – logo, norma pressuposta – teria de situar-se em plano superior à ordem internacional. Nesse sentido, resulta impossível falar em uma “dualidade” de ordens jurídicas, vez que ambas as normas, nacional e internacional, decorrem de um mesmo fundamento de validade. A ordem nacional seria, assim, apenas um assentamento espaço-temporal, tão-somente uma “base” do direito internacional.

Interessante, contudo, que o monismo jurídico internacional permite, no plano teórico, sustentar-se ideia oposta: considerando a origem comum das normas nacionais e internacionais, é possível escaloná-las hierarquicamente de modo diverso. Propugnando-se pela supremacia do direito interno, reconhece-se, no caso concreto, o direito internacional como mero desdobramento da ordem nacional; defendendo a superioridade das normas internacionais, considera-se que a autonomia estatal encontra limite no ordenamento internacional. Terceira corrente ainda monista, propõe equivalência entre as normas nacionais e internacionais, devendo possível conflito ser suprimido mediante critérios próprios, como o da revogação da lei mais antiga pela mais recente. [13]

A teoria dualista, por sua vez, enxerga distinção clara entre as ordens nacional e internacional. Segundo tal concepção, a ordem jurídica interna compreende a Constituição e o direito infraconstitucional vigente em determinado Estado soberano, ao passo que a ordem externa envolve Tratados e Acordos internacionais, bem como as regras costumeiras que regem o relacionamento entre os diversos Estados. A distinção teria por base o fato de que as ordens nacional e internacional têm origens distintas e objetos diversos: a norma externa só teria aplicabilidade no direito interno caso fosse compatível com a Constituição e o descumprimento de uma norma de direito internacional sujeitaria o infrator a sanções internacionais, produzindo efeitos apenas nessa ordem, em nada influindo, do ponto de vista jurídico, no âmbito interno. No sentido de tal teoria, a ordem jurídica internacional é vista ao mesmo nível da ordem estatal interna, não havendo entre o direito nacional e o internacional relação de natureza hierárquica.

Ordenamentos tidos como abaixo do Estado são os tipicamente sociais, como os sindicatos, associações, partidos políticos e pessoas jurídicas em geral. Como mencionado, para Bobbio, tais ordenamentos podem também ser considerados jurídicos, na medida em que implementam normas garantidas por uma sanção institucionalizada. A norma emanada no âmbito de uma empresa pelo empregador a seus funcionários, por exemplo, seria dotada de “juridicidade” na medida em que sujeita o destinatário a uma sanção pelo descumprimento, consequência essa passível de execução pela instituto social que a deu origem. Tais ordenamentos são reconhecidos pelo Estado, regulados na forma da lei e, por vezes, absorvidos pela ordem jurídica estatal que, por “recepção” ou “reenvio”, no dizer de Bobbio, se vale do regramento por eles produzido.

Considera a doutrina ordenamento ao lado do Estado, além da ordem internacional (na teoria dualista), a Igreja Católica e, de modo geral, as religiões tradicionais, reconhecidas socialmente como instituições perenes no curso histórico. Em razão de uma existência de longa data e da reconhecida influência da normatividade por elas emanada na vida prática da população, costuma-se situar tais ordens religiosas como em posição paralela ao Estado, razão pela qual travariam com a ordem jurídico-positiva estatal relações de coordenação e não de subordinação. Diferentemente de religiões de menor expressividade, que se constituem juridicamente na forma de associações – colocando-se, portanto, no plano teórico, como ordenamentos abaixo do Estado – as ordens eclesiásticas tradicionais ocupariam, segundo alguns autores, o mesmo status social da pessoa jurídica do Estado, o que evidentemente influenciaria no teor das relações entre os correspondentes ordenamentos.

A referência que Bobbio faz à ordem Católica, por exemplo, é digna de nota. Sobretudo na Itália, de onde escreve o autor, é a Igreja Católica Romana instituição de tamanha respeitabilidade que se torna confortável situá-la em plano paralelo ao Estado temporal.

Conforme destaca Gustavo Ferreira Ribeiro,

“O Sumo Pontífice, durante a Idade Média, era o chefe dos Estados Pontifícios. Tal situação perdurou até 1870, quando a unificação italiana provocou o desaparecimento dos Estados do Papa. Roma, antiga sede territorial do Estado Pontifício, foi anexada ao Reino Italiano e uma lei italiana de 1871 outorgou à Santa Sé a manutenção do papel espiritual da religião católica, o usufruto de palácios e a imunidade diplomática de seus membros. A soberania territorial, entretanto, havia se esfacelado. A situação foi resolvida em 1929, quando Mussolini assinou os Acordos de Latrão. Os Acordos compreenderam a um tratado político – reconhecimento de Roma como a capital italiana; uma concordata – que regula o Estatuto da Igreja com a Itália; e uma convenção financeira (de acordo com Pellet).” [14]

Como consequência dessa origem, é atualmente o Vaticano caso singular no cenário internacional. Para alguns doutrinadores, apresenta a instituição duas personalidades jurídicas distintas: como pessoa jurídica de direito público internacional, tem a prerrogativa, dentre outras coisas, de assinar tratados e ser membro de organizações internacionais; como sede da religião Católica, seria o território o centro gestor do trabalho espiritual pela Igreja desenvolvido.

Com efeito, alguns autores chegam a sustentar dever haver rígida distinção entre Vaticano e Santa Sé, este sendo a representação do poder espiritual, enquanto aquele a manifestação do poder temporal. Para outros, contudo, a existência de duas personalidades jurídicas não se sustenta: a utilização de um ou outro nome nos tratados seria mera casuística, já que resta resolvida a questão da inconteste soberania no microterritório destinado à Igreja (Cidade do Vaticano).

É em razão dessa peculiar característica que se toma a Igreja Católica como paralela ao Estado, enquanto ordenamento. A despeito de não se verificar situação semelhante em instituição religiosa diversa, é possível situar no mesmo plano teórico do Estado formal ordem outra de natureza religiosa, porquanto se utilize, como critério, não a existência de soberania – posto que muitíssimo restrita – mas a plausibilidade da normativa que promana e a respeitabilidade dos provimentos institucionais no seio social.

Por fim, menciona Bobbio a existência de ordenamentos contra o Estado. Ante o peso da perspectiva jurídico-positiva estatalista torna-se um tanto dificultoso aceitar a existência de uma ordem jurídica contrária ao Estado. Por essa razão, não é demais repetir que, para Bobbio, é jurídica qualquer norma pertencente a um ordenamento que garanta a execução de suas regras por uma sanção institucionalizada. Significa dizer que, para o autor, na medida em que existe um grupamento social organizado, que garante pela previsão de sanção a execução de normas de conduta válidas em seu âmbito de atuação, está-se diante de um ordenamento jurídico, composto por normas, por definição, jurídicas. Assim sendo, jurídica seria a organização criminosa do Primeiro Comando da Capital, de São Paulo; ou a ordem da favela da Rocinha, no Rio de Janeiro; tais ordenamentos são materialmente contrários ao Estado, pois promovem regras de conduta cujo conteúdo é incompatível com o do ordenamento estatal.

Verifica-se, portanto, contemporaneamente, significativo pluralismo. Tanto no âmbito estatal, pela pluralidade de Estados soberanos que emanam ordens jurídicas autônomas, quanto, no interior de cada Estado, pela pluralidade de ordenamentos institucionais, que se relacionam entre si e com o Estado, apoiando-o, sobordinando-o, a ele se conformando ou com ele mantendo franca contradição, constata-se a quebra do monismo estatalista e o avanço para uma concepção de direito cada vez mais comprometida com sua origem social.

O pluralismo institucionalista a que Bobbio faz alusão muito tem a ver com a luta social pela implementação do ideal de justiça. Constatado que é a ordem jurídica do Estado incapaz de regular sistematicamente toda situação passível de verificação prática – ou, ao menos, de fazê-lo satisfatoriamente, para referir ao entendimento de Kelsen – necessária se faz a participação efetiva de instituições sociais na promoção de subsídios à decisão justa.

Nesse sentido, poderosa é a reflexão que induz Lon L. Fuller, em O caso dos exploradores de cavernas. Consoante a fictícia narrativa, cinco exploradores de cavernas ficam presos após um deslizamento de terra que fecha a única saída da gruta em que se encontram os participantes de uma expedição. A despeito do grande esforço despendido pela Sociedade Espeleológica, que exauriu todos os seus fundos, os subvencionados pelo Poder Legislativo e os obtidos em uma campanha de arrecadação, o dispendioso resgate somente chega ao fim decorridos 30 dias do início das buscas – tempo suficiente para todos os envolvidos morrerem de inanição. No vigésimo dia do resgate, após a descoberta de que os exploradores possuíam um rádio transmissor, é a eles informado que o resgate levará, pelo menos, mais dez dias, tempo em que, com absoluta certeza, não sobreviveriam sem alimentação. É dada a informação de que, caso se alimentassem de carne humana, haveria grande chance de sobrevivência. Os exploradores decidem sacrificar um dos cinco para que a sobrevivência dos outros quatro fosse garantida. Roger Whetmore propõe um sorteio para a escolha daquele que seria sacrificado. Antes do sorteio, desiste de participar e sugere que se espere mais uma semana. Os companheiros acusam-no de traição e, quando do sorteio, Whetmore é o escolhido. O explorador foi morto e sua carne serviu de alimento para seus companheiros que sobreviveram e foram salvos no trigésimo dia após o início do resgate. Após o resgate, os sobreviventes vão a julgamento e, em primeira instância, são condenados à pena de morte. Em segunda instância, são analisados por quatro juízes: Foster propõe a absolvição, baseando-se numa posição jusnaturalista; Tatting esquiva-se de decidir, alegando estar muito envolvido emocionalmente, mas acaba por afirmar que entende dever ser mantida a decisão de primeiro grau; Keen condena os réus e acusa Foster de usar lacunas na lei para defender os acusados, além de sugerir que o caso não deveria ser decidido por eles; Handy apresenta uma pesquisa realizada para saber a opinião pública que revela que 90% das pessoas absolvem os réus, votando o juiz com a opinião pública. Ocorrendo empate no julgamento, é mantida a decisão de primeiro grau, sendo os réus condenados à morte e realizada a execução, à forca, às 06h00 de uma sexta-feira. [15]

O caso evidencia a injustiça capaz de decorrer da aplicação cega do direito estatal. O fato típico “matar alguém” certamente se verificou, ao que era cominada, na legislação aplicável, a pena capital. Ocorre que praticaram os agentes a conduta em evidente estado de necessidade, situação prevista de forma expressa como excludente da antijuridicidade na maioria das legislações nacionais – o que conduz à inevitável conclusão de que, a despeito da tipicidade do fato, não houve crime no caso em comento, vez que este, consoante a universal doutrina de Welzel, é o fato típico, antijurídico e culpável. Ademais, no esteio da brilhante argumentação de Foster, independentemente de previsão legal, teriam os réus de ser absolvidos, vez que, isolados da sociedade, encontravam-se em estado de natureza, onde vige a lei do mais forte. É legítima a defesa da própria vida em face do perigo iminente. A situação lastimável em que se encontravam não poderia ser imputada a qualquer deles, mas, uma vez tendo ocorrido, justificou a defesa da individualidade pelo meio violento. Ademais, em apego ao resquício de moral em cada agente, decidiram agir em espírito coletivo, sujeitando a decisão a um resultado aleatório – o que revela honestidade e sentimento humanitário. Evidente, portanto, que o ato foi tomado apenas como última medida, em razão da extrema necessidade. Injusta, absurda e impiedosa foi a decisão relatada, condenando os agentes quando era impossível exigir conduta diversa.

De fato, a consideração estrita do direito estatal pode conduzir a absurdos. Interpretar a lacuna legal como permissivo universal ou desconsiderar especificidades fáticas não reguladas pelo ordenamento levará, inevitavelmente, a resultados insatisfatórios. O pluralismo jurídico desempenha, nesse contexto, papel vital: na medida em que diferentes ordens normativas apresentam soluções para questões não enfrentadas pelo Estado, aumenta-se o leque de opções para o julgador, que pode tomar como subsídio à decisão o conteúdo das variadas ordens normativas aplicáveis. A despeito da necessária fundamentação dogmática, é sempre possível basear a argumentação em uma abertura alopoiética do sistema. Complexo é quando, a par do silêncio na ordem estatal, encontra-se mudez nos demais ordenamentos – ou são estes simplesmente desconsiderados, por tidos inaplicáveis. Uma filosofia social pautada na força do agir infraestatal e uma sociologia reveladora de um universo normativo real, pragmático e efetivo diverso do Estado certamente conduzirão ao reconhecimento da coerência da concepção pluralista do direito, perspectiva essa capaz de impulsionar a prática judicial para uma construção mais justa e satisfatória.

Conquanto seja verdadeiro tudo o que se disse, cabe aqui uma palavra de cautela: a despeito do pluralismo que hoje se verifica, o universalismo jurídico persiste como exigência moral e tendência política. Como tendência, tem-se manifestado não mais na crença de um abstrato direito natural, mas na vontade de construir um direito positivo universal – interesse evidenciado, sobretudo, a partir do pós-guerra do século XX, com a criação da Organização das Nações Unidas e o desenvolvimento do direito internacional. Como ideia-limite do universalismo jurídico contemporâneo, tem-se a noção do Estado mundial único. Diferentemente do universalismo de outrora, contudo, não sustenta um Direito natural revelado à razão; prega um Direito positivo levado ao extremo, em ideal normativo de origem histórica – um Direito positivo universal.

A conclusão que se impõe, portanto, é a de que, a par do reconhecimento crescente das ordens jurídicas extra-estatais, traduzida no denominado pluralismo jurídico institucional, tem-se como tendência – verificável em um futuro não necessariamente próximo – o desaparecer do pluralismo estatalista, com o florescimento de um universalismo jurídico estatal, na forma de um monismo juspostivo universal.

3. RELAÇÕES ENTRE ORDENAMENTOS: POSSIBILIDADES

Em contraposição ao Monismo Jurídico, reconhece Bobbio, na construção de sua teoria, não existir entre os homens um só ordenamento, mas diversos. Aceita, assim, a teoria do pluralismo jurídico, e com base nisso identifica os problemas das relações entre os diversos tipos de ordenamentos.

As normas se manifestam numa hierarquia dentro de um ordenamento; conseqüentemente, as diferentes ordens jurídicas se mostrarão em um relacionamento de superior e inferior, como se dá, por exemplo, segundo determinada concepção, com o direito internacional e o direito estatal. Bobbio, em sua teoria, clarifica, através de três critérios, as diferentes relações que mantêm os ordenamentos. São eles os graus de validade, o âmbito de validade e a validade material das ordens jurídicas.

O primeiro critério de classificação dos relacionamentos entre os ordenamentos, é realizado com base nos diferentes graus de validade, um em relação ao outro. Nesse sentido, podem os ordenamentos travar os seguintes tipos de relacionamento:

a) Relação de coordenação: são os ordenamentos que se apresentam no mesmo plano. É o caso das relações entre ordenamentos estatais ou entre o Estado e ordens jurídicas ditas ao lado do Estado, como o direito internacional – na corrente dualista – e a Santa Sé, segundo alguns autores.

b) Relação de subordinação: como a própria nomenclatura já sugere, é uma relação de dependência ou submissão. Exemplifica tal tipo de relação a que ocorre entre um ordenamento estatal e os ordenamentos sociais (associações, sindicatos, partidos políticos). Há subordinação ao ordenamento estatal porque, para que seus estatutos sejam válidos, é necessário o reconhecimento do Estado pela compatibilidade com sua ordem jurídica.

O segundo critério apontado por Bobbio, para classificar as relações entre os ordenamentos é o âmbito de validade. Sob essa perspectiva, podem-se estabelecer relações de exclusão total, inclusão total e inclusão parcial ou exclusão parcial.

a) Exclusão total: dá-se quando dois ordenamentos não se sobrepõem um ao outro. Dois ordenamentos estatais excluem-se totalmente (salvo algumas exceções). Bobbio exemplifica representando dois aros que não têm nenhum ponto em comum.
Por vezes acontece essa relação de exclusão total entre os ordenamentos da Igreja e do Estado – não em relação à validade espacial, mas no que tange ao âmbito de validade material, o conteúdo das normas válidas em cada ordenamento. De fato, as normas da Igreja e do Estado são válidas no mesmo território, havendo, por vezes, contradição entre o conteúdo material das normas propagadas por cada um dos ordenamentos (como ocorre, por exemplo, quando o Estado faz campanha para o uso de preservativos – o que a Igreja abomina).

b) Inclusão total: quando o âmbito da validade compreende totalmente um no outro. Considerando a validade espacial, tem-se o caso do Estado-membro, cuja ordem jurídica tem âmbito de validade totalmente contido no ordenamento do Estado Federal. É como ilustra a imagem abaixo:

Considerando o âmbito de validade material, partindo de uma concepção de tipo erastiana, que entende haver competência total para o Estado – inclusive em matéria espiritual – é possível identificar o ordenamento da Igreja como incluído totalmente no ordenamento do Estado. É o caso de ações sociais e do apoio a causas beneficentes, que consiste, por vezes, em iniciativa comum à Igreja e ao Estado.

Bobbio cita uma concepção do relacionamento entre Direito e Moral que pode ser representada também como uma relação de inclusão total. Como as regras jurídicas são mais restritas que as morais, então, não há regras jurídicas que não seja também uma regra moral. Sabe-se, contudo, que para outra teoria, Direito e Moral apresenta relação de inclusão parcial, vez que há normas jurídicas alheias à moral, caracterizando-se como amorais (regras de estrutura, normas de trânsito, prazos processuais) ou mesmo imorais (regramentos legais que contrariam a moral objetiva ou subjetiva).
c) Exclusão parcial ou inclusão parcial: quando os ordenamentos têm algo em comum e algo não-comum. Como exemplo disso, citamos o ordenamento estatal que absorve ou assimila um ordenamento diferente.

Uma relação de inclusão parcial e exclusão muito citada pelos autores é a que se verifica entre a Moral e o Direito. Há comportamentos que são obrigatórios tanto para um quanto para o outro; entretanto, existem comportamentos moralmente permitidos e juridicamente obrigatórios, ou o contrário.[16]

“Que não se deva roubar vale tanto em Moral como em Direito; que se devam pagar as dívidas de jogo vale somente em Moral; que se deva cumprir um ato com certas formalidades para que seja válido somente vale em Direito.” [17]

O terceiro e último critério de relação entre os ordenamentos, toma como base na validade atribuída às regras. As relações podem dar-se em:

a) Indiferença - quando um ordenamento considera lícito algo que, em um outro ordenamento, é obrigatório. Um caso típico já citado é o uso de preservativos. Trata-se de indiferença por parte das normas do Estado em relação ao ordenamento da Igreja;
b) Recusa – quando um ordenamento considera proibido, aquilo que, em outro, é obrigatório;
c) Absorção – quando um ordenamento considera obrigatório ou proibido, aquilo que em outro é também obrigatório ou proibido.

Conclui-se portanto, que, entre si, os ordenamentos podem estabelecer relações de coordenação – verificada em geral entre Estados soberanos – e de subordinação, que se dá entre o Estado e as organizações sociais. Além disso, podem se excluir ou incluir total ou parcialmente e apresentar em relação à validade das normas do outro uma postura de indiferença, recusa ou absorção. [18]

As diferentes relações entre os ordenamentos jurídicos, conforme enfatizadas por Bobbio, sugerem confirmação do ideal pluralista jurídico-institucional. Em verdade, à medida que se observa atentamente a realidade prática, conclui-se que a legislação estatal não é a única nem a principal fonte do mundo jurídico, existindo outros numerosos grupos sociais ou sociedades globais, independentes do Estado e capazes de produzir formas jurídicas. Nesse panorama jurídico pluralista, cada grupo possui uma estrutura que engendra sua própria ordem jurídica autônoma, reguladora de sua vida interior.

4. RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E ORDENS INFRAESTATAIS

Trataremos neste tópico das relações existentes entre o ordenamento jurídico estatalista e os demais tipos de ordenamentos que se encontram inseridos nele, que são considerados, portanto, como sistemas menores quando comparados à ordem jurídico-estatal em vigor. É bem verdade que estes ordenamentos menores são assim classificados quando de sua comparação com o sistema estatal, que busca satisfazer uma pretensão totalizante quanto às suas contribuições e competências. Nesse sentido, tais ordenamentos menores se mostram parciais, haja vista centrar suas preocupações apenas em casos determinados e situações específicas.

Com efeito, a realidade social ostenta um sem-número de ordenamentos que permeiam o jurídico, podendo ou não apresentar notas distintivas da realidade jurídica – tendo em vista que, para Bobbio, em sua Teoria do Ordenamento Jurídico, pouca importância tem o fato de os outros ordenamentos extra-estatais apresentarem ou não caráter propriamente jurídico. Salienta-se, por outro lado, a matéria e a substância de que é composto o ordenamento jurídico em si, sendo, por conseguinte, inegável a existência de outros ordenamentos na formação daquele, daí falar-se em estratificação do ordenamento jurídico.

“Estratificação” nos transmite a ideia de que outros ordenamentos e sistemas entrelaçam-se e confundem-se com o direito de um povo, e, por fim, termina por se integrar neste direito como parte dele, o que nos esclarece os conceitos de autopoiese e alopoiese no mundo da cultura, do direito. Tais conceitos estão diretamente ligados às noções de complexidade de um ordenamento quando comparado a outros ordenamentos. Daí
João Maurício Adeodato afirmar que:

“Pode-se definir uma sociedade como “complexa” com base na separação entre direito, religião, amizade, moral, política, economia, etiqueta, etc., claro que sem prejuízo de outras diferenciações; tacha-se de primitiva, indiferenciada, entre outros aspectos, aquela sociedade na qual, para dar um exemplo, a prática de um ilícito jurídico é ao mesmo tempo imoral e pecaminosa.” [19]

Tal processo de estratificação do ordenamento estatal através de ordenamentos menores dá-se por várias formas, a saber:
1) a absorção ou recepção;
2) o reenvio; e
3) a indiferença.

Primeiramente, o processo de absorção ou de recepção é um meio de estratificação e formação do ordenamento que pode ser visto tanto nas relações entre ordenamentos estatais e menores quanto entre um mesmo ordenamento estatal que se encontra em fase de mudança, a exemplo da criação de nova legislação que muitas vezes mantém certas matérias intactas que são absorvidas pela legislação recém-criada.

A absorção de ordenamentos menores por parte do sistema jurídico, no entanto, tem suas particularidades, visto que surge como conteúdo ainda não contemplado pelo ordenamento jurídico. Um exemplo claro disto são o direito de navegação e o direito comercial. Ambos que são alicerçados num direito primitivo e consuetudinário que somente com a positivação do direito toma forma de código e é absorvido pelo direito posto.
Ainda no âmbito de processos de estratificação, tem-se o reenvio. Este resulta do fato de o ordenamento jurídico, eventualmente, não prever atribuições a todas as situações possíveis, ocorrendo, desta forma, uma espécie de apropriação da matéria de outros ordenamentos menores por parte do ordenamento estatal, que ainda não se tinha arvorado competência e faculdade quanto à matéria em questão.

Como prova disso tem-se, no ordenamento jurídico brasileiro, um claro exemplo no Estatuto do Índio para o qual o ordenamento jurídico, por não dispor e determinar anteriormente o comportamento diante de certos casos apropria-se do ordenamento e, consequentemente, do costume indígena, aceitando que se faça o que é direito consoante o que prediz o sistema que rege a cultura indígena, determinando também a possibilidade de sanção penal, que, como se sabe, é monopólio estatal, a depender da situação. É o conteúdo literal da Lei 6.001/73, Estatuto do Índio, em seu artigo 57:

“Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.” [20]

O último processo de estratificação e, segundo Bobbio, o usado com mais frequência é a indiferença do ordenamento estatal diante das prescrições dos ordenamentos menores. Tal procedimento acontece no ordenamento estatal pelo não reconhecimento de certos preceitos assegurados em outros ordenamentos e, por exclusão, o mesmo acontece a certos comportamentos assegurados por ordenamentos parciais e menores que não o são do ponto de vista do ordenamento jurídico. Daí a máxima de que o que é lícito para um ordenamento não é necessariamente lícito para outro, isto é, o que é obrigatório para um ordenamento não o é para o outro. No ordenamento jurídico brasileiro, tem-se como exemplo de indiferença o jogo do bicho que é ilegal para o ordenamento jurídico, embora o ato de pagar o que se deve esteja consoante com o direito, este mesmo direito não protege e assegura o pagamento de dívida de jogo ilícito.

5. RELAÇÕES EM ESPÉCIE

Quanto às relações entre os ordenamentos jurídicos, diferentes são os âmbitos de validade de um ordenamento. Os mais importantes e merecedores de estudo são os de âmbito temporal, espacial e material. Tais âmbitos de validade proporcionam correspondentes relações temporais, espaciais e materiais. No caso de os ordenamentos se diferenciarem, concomitantemente, em relação aos três âmbitos de validade, certamente não apresentarão qualquer interferência entre si. Nesse caso dizemos que há entre eles uma relação de total exclusão, de forma que não se faz interessante interessante estudar esse caso. Também não é interessante o estudo de dois ordenamentos que se relacionam baseados na inclusão total, como o caso do ordenamento do estado-membro com o ordenamento jurídico da federação no que pertine à validade espacial, pois haverá interferência plena deste em relação àquele.

Entretanto, quando esses ordenamentos jurídicos têm em comum dois desses tópicos e diferem apenas no terceiro, nesse caso o exame desse relacionamento torna-se interessante. Visto que basta apenas diferirem em um desses três tópicos para que sua completa identificação seja excluída, ou seja, não se verifique o relacionamento de total superposição, tem-se que três são os casos de interesse para a modelagem teórica, conforme anteriormente visto.

De fato, ter em comum dois desses tópicos é o suficiente para o início de interferências recíprocas merecedoras de maior atenção. Pois dessa análise do relacionamento entre ordenamentos com dois âmbitos de validade comuns e diferença no terceiro podem resultar as seguintes situações:

a) Dois ordenamentos têm em comum o âmbito espacial e o âmbito material, mas diferem no âmbito temporal, ou seja, pertencem à mesma base territorial e versam sobre a mesma matéria, porém em épocas diferentes. Trata-se da sucessão de um ordenamento estatal por um outro, da instalação de uma nova ordem jurídica formal. Como exemplo, pode-se citar a substituição da Constituição brasileira de 1967 pela de 1988, atualmente em vigência.

b) Dois ordenamentos têm em comum o âmbito temporal e o âmbito material, mas diferem no âmbito espacial. São ordenamentos da mesma época e abrangem a mesma matéria, porém têm sua base territorial distinta. Trata-se de relação entre dois ordenamentos pertencentes a Estados distintos. Ainda tomando como exemplo a Constituição brasileira, em relação à constituição de outras nações, são da mesma época, versam provavelmente sobre a mesma matéria, mas são aplicadas em bases territoriais diferentes. Porém, graças à intensificação das relações internacionais, temos que o Direito Internacional vem eliminando essa limitação do relacionamento espacial. As normas do Direito Internacional propõem um reenvio entre os ordenamentos para maior conveniência na solução de qualquer problema em que se enfrente a limitação do relacionamento espacial entre os ordenamentos.

c) Por fim, dois ordenamentos têm em comum o âmbito temporal e o âmbito espacial, mas diferem no âmbito material, ou seja, são da mesma época, atuam na mesma base territorial, mas abrangem matérias distintas. Aqui o exemplo emblemático é a relação entre o ordenamento estatal e o ordenamento eclesiástico (em especial o da Igreja Católica) os quais atuam no mesmo território e ao mesmo tempo, porém com matérias distintas reguladas por um e por outro. O que distingue os dois ordenamentos é um limite ideal, relativo às ideias por cada um assumidas. Tal limite, porém, por ser assaz confuso ou difícil de determinar, acaba por gerar uma série de conflitos entre os ordenamentos. Para se resolver tais conflitos utilizam-se, geralmente, as seguintes estratégias:

1) Reductio ad unum – consiste em reduzir o ordenamento do Estado ao da Igreja ou vice-versa.
2) Subordinação – consiste em subordinar um ordenamento ao outro (Potestas Indirecta – do Estado sobre a Igreja; Potestas Directa – da Igreja sobre o Estado).
3) Coordenação – reconhecimento recíproco da soberania e independência dos ordenamentos entre si.
4) Separação – o Estado reconhece a liberdade de a Igreja realizar sua missão, desde que não se desobedeça à Lei.

Quanto ao comportamento do Estado em relação ao ordenamento da Igreja, pode este utilizar certas características de determinado fato específico caracterizando o pressuposto (como o batismo) ou relacionar-se através do reconhecimento dos efeitos civis de um comportamento regulado pelo Direito da Igreja que é, então, renunciado de regulação pelo Direito do Estado (temos como exemplo o matrimônio canônico).
Tendo abordado a questão da pluralidade de ordenamentos, os diversos tipos de relacionamentos entre as ordens normativas e as relações do Estado com ordenamentos menores, cabe considerar detidamente cada uma das principais manifestações de relacionamento entre ordenamentos jurídicos. Seguindo a abordagem proposta por Bobbio, analisam-se na sequência as peculiaridades das relações de natureza material, espacial e temporal.

5.1 Relações Temporais

São as relações entre dois ordenamentos que têm em comum o âmbito espacial (mesmo território) e material (matéria reguladora, objeto), mas não o temporal. Trata-se de caso de dois ordenamentos estatais que se sucedem no tempo no mesmo território, ou seja, um relacionamento entre ordenamento velho e ordenamento novo.

Bobbio cita como exemplo para esse tipo de relação, uma revolução que quebra a continuidade de um ordenamento jurídico, um abatimento ilegítimo de um ordenamento preexistente, executado a partir de dentro, e ao mesmo tempo a constituição de um ordenamento jurídico novo. Isso conforme o entendimento jurídico de revolução que causou muitas controvérsias entre os juristas. O autor levanta alguns questionamentos já que estamos falando de relação entre ordenamento velho e ordenamento novo: o ordenamento velho e o novo estão em relação de exclusão recíproca? Como se explica a passagem do velho para o novo?

Para um melhor entendimento recorremos à figura da recepção – procedimento pelo qual um ordenamento incorpora no próprio sistema a disciplina normativa de uma dada matéria assim como foi estabelecida num outro ordenamento. É um ato jurídico com o qual um ordenamento acolhe e torna suas as normas de outro ordenamento, onde tais normas permanecem materialmente iguais, mas não são mais as mesmas com respeito à forma. Em outras palavras, é um fato que, normalmente, parte do velho ordenamento passa para o novo, e apenas alguns princípios se modificam.

Como exemplo vejamos o novo Código Civil de 2002, entre os 2.046 artigos do novo texto, muitos foram mantidos desde a primeira versão elaborada por Clovis Bevilacqua que vigorou por 86 anos (1916) sem mudanças. O Código Civil brasileiro de 1916, escrito sob uma concepção patrimonial-liberalista advinda da revolução Francesa (séc. XVIII), e o Código Civil de 2002, concebido após duas grandes revoluções mundiais e sob uma perspectiva que valoriza a socialidade e a solidariedade, uma vez que a Constituição do Brasil de 1988, considerada cidadã por colocar a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a solidariedade em seus fundamentos e objetivos, é a coordenadora do sistema nacional positivado.

Em 1916, no Brasil predominava uma sociedade rural e agrária, com a maior parte da população vivendo no campo. No final do séc. XX, com o êxodo rural diante do desenvolvimento industrial e tecnológico, ocorre o inverso, há predominância da sociedade urbana, que inclusive está sintonizada através dos meios de comunicação. Importante citar que entre 1916 ano de nosso primeiro Código Civil e 2002 ano do lançamento do novo Código Civil, o Brasil teve promulgado cinco Constituições (1934, 1937, 1946, 1967 e 1988).

Algumas mudanças no novo Código Civil podem ser citadas pelas profundas alterações havidas no plano dos fatos e das idéias, tanto em razão do progresso tecnológico como em virtude da nova dimensão adquirida pelos valores da solidariedade social.

Adultério - pelo Código Civil de 1916, o adúltero era considerado o responsável pela separação e perdia o direito à guarda dos filhos e a pensão. Atualmente, quem comete adultério não perde a guarda dos filhos e pode pedir pensão desde que esteja desempregado ou inapto ao trabalho e não tenha a quem recorrer. O adultério continua sendo causa de dissolução do casamento, mas não acarreta impedimentos ao adúltero. A nova lei permite que pessoas casadas, mas separadas de fato, estabeleçam união estável, inclusive com o amante.

Pátrio poder - não existe mais o pátrio poder e sim “poder familiar”, que deve ser exercido pelo pai e pela mãe da mesma forma.

Poder familiar - nesse contexto, o homem deixa de ser o chefe da familia. No antigo Código Civil, cabia ao homem definir o domicílio do casal, prover o sustento e responsabilizar-se pela educação dos filhos, agora o poder familiar e exercido por ambos os conjuges com iguais direitos e responsabilidades.

Família - pelo novo código, a família abrange as unidades familiares formadas por casamento, união estável ou comunidade de qualquer genitor e descendente. No Código Civil de 1916, a familia legitima era aquela formada pelo casamento formal, eixo central do direito de familia.

Código Comercial - o novo código traz disposições do direito comercial, como por exemplo, sobre títulos de créditos, sobre direito de empresa, nome empresarial, estabelecimentos, etc. além disso revoga os artigos 1º até 456 - parte primeira do código comercial em vigor desde 25/ 06 /1850 e a legislação mercantil que ele passa a abranger ou com ele incompatível, e incorpora as disposições das sociedades comerciais, menos a sociedade anônima que continua regida por lei especial.

Não é o objetivo aqui citar todas alterações e/ou incorporações entre os dois códigos, mas sim deixar claro que o formato foi mantido entre o velho ordenamento e o novo, ou seja: Parte Geral (Das Pessoas; Dos Bens; Dos Fatos Jurídicos) e uma Parte Especial (Do Direito das Obrigações; Do Direito das Coisas; Do Direito da Família, etc).

5.2 Relações Espaciais

Dizem respeito a ordenamentos que se relacionam quanto à temporalidade e seus conteúdos, suas matérias, mas não quanto ao Espaço; ou seja, apesar de estarem valendo em mesmo período de tempo e disporem sobre situações ou condutas similares, senão idênticas, encontram distinção devido às limitações territoriais (espaço) entre um Estado e outro.
Devido à intensificação das relações internacionais, temos que o Direito Internacional vem eliminando essa limitação do relacionamento espacial. As normas do Direito Internacional propõem um reenvio entre os ordenamentos para maior conveniência na solução de qualquer problema em que se enfrente a limitação do relacionamento espacial entre os ordenamentos.

Quando se estuda o relacionamento entre ordenamentos que têm validade espacial diferente, verificamos que os mesmos são aplicados, respectivamente, em Estados soberanos, cujas normas valem dentro dos sues limites espaciais (território) [21], uma vez que os Estados consideram-se independentes uns dos outros, dotados de poderes próprios que lhes asseguram a não ingerência nos seus domínios por parte do outro Estado. Entretanto há casos em que o Estado recorre às normas de outro Estado para solucionar algumas controvérsias, as quais são estudadas no Direito Internacional Público.

Com relação à eficácia da lei, no espaço, deverão ser respeitados os limites territoriais traçados pelo legislador. Esse princípio chamado de territorialidade, trata da aplicação da lei, respeitando os limites territoriais de todos os países de modo que se aplique em cada país as regras que estes possuem. Tendo-se como referência o direito internacional a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 1942) dispõe nos artigos 7º ao 17 sobre Direito Internacional Privado Brasileiro. Tais dispositivos visam evitar os conflitos das leis no espaço, prevendo, basicamente, as exceções quanto ao princípio da territorialidade (eficácia da lei estrangeira sem perda de soberania - extraterritorialidade). Pode-se exemplificar com a questão da prova no direito estrangeiro. Diz a lei:

“Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
Art. 14 Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e de vigência.” [22]

Sobre estes artigos, Maria Helena Diniz dispõe:

“...a observância do direito estrangeiro, seja ex officio pelo juiz ou quando invocado pela parte litigante, poderá se dar das seguintes formas: a) o magistrado deverá aplicar a lei estrangeira, mesmo sem alegação e prova da parte interessada, sempre que o direito privado (lex fori) julgar competente aquela lei; b) se o juiz não conhecer o direito estrangeiro poderá exigir prova da parte a quem aproveita (CPC, art. 337); c) o interessado, sem a provocação do juiz, poderá alegar a lei que lhe é aplicável, propondo-se a provar sua existência e conteúdo e d) o órgão judicante poderá de ofício investigar a norma estrangeira alegada pela parte, se a prova apresentada não o convencer, não estando o mesmo adstrito às afirmações ou provas produzidas por ela”. [23]

Ainda sobre a LICC, pode-se citar o artigo 17, cuja redação é a seguinte:
“Art. 17 As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.”[24]

Observa-se uma restrição ou limitação à aplicação de lei estrangeira no Brasil, pois quando contrária à nossa ordem social, mesmo quando regularmente aplicável a certo caso, terá sua competência normal afastada, acarretando a aplicação da lex fori. Trata da ineficácia das leis estrangeiras no Brasil quando as mesmas forem contrarias à soberania nacional, à ordem pública ou aos bons costumes, submetendo a eficácia dos atos alienígenas aos princípios descritos acima.

Nessa perspectiva ratifica-se o ensinado por Norberto Bobbio:

“Não há dúvida de que as normas de Direito internacional privado põem em vigor não uma recepção, mas um reenvio. Elas, de fato, não têm intenção de se apropriar do conteúdo de normas de outros ordenamentos em determinadas circunstâncias, mas indicam pura e simplesmente a fonte de onde a norma deverá ser tirada, seja qual for o seu conteúdo.” [25]

5.3 Relações Materiais

Existem ordenamentos jurídicos que, vigentes ao mesmo tempo e sobre um mesmo espaço territorial, diferenciam-se um do outro em sua materialidade, isto é, quanto aos aspectos da conduta humana a que ambos pretendem regular. Ora, como o limite entre tais aspectos é sempre “formal”, como seus marcos não se dão concretamente (como ocorre, por exemplo, com os limites territoriais entre dois Estados), mas antes, são definidos em nível formal-abstrato, tais limites – e o que daí deriva para o estabelecimento/solução de conflitos jurídicos – são muitíssimo mais imprecisos e problemáticos que quaisquer questões envolvendo referências espácio-temporais.

O exemplo típico de tal relação se dá no relacionamento jurídico entre o ordenamento estatal e eclesiástico, sobretudo no que diz respeito à Igreja Católica Romana, na medida em que, como já abordado, esta também pode ser compreendida como Estado e possui um ordenamento jurídico complexo, formalmente expresso no código de direito canônico.
Não obstante a “diferença material” – no caso a distinção entre assuntos “mundanos” e “espirituais” – que permeia as relações entre direito “civil” e “eclesiástico”, não raras vezes atritos se tornam perceptíveis. Exemplo clássico é a questão do aborto, o qual, deixando de ser crime “punível” nos casos previstos pelo artigo 140 do Código Penal (basicamente em casos de estupro, riscos graves para a saúde da mulher ou grave doença/má-formação do nascituro), muitas vezes encontra na norma eclesiástica (o aborto é condenado indiscriminadamente pelo cânon 1398 do Código de Direito Canônico) um “impedimento” social que acaba por comprometer a própria “efetividade” da norma estatal.

Na verdade, desde que o cristianismo inaugurou a distinção entre “poder secular” e “poder espiritual”, com as conseqüentes tentativas de delimitação formal entre o que seriam as esferas de atuação jurídica de um e outro, vários foram os conflitos entre a autoridade eclesiástica e estatal no tocante a esta matéria, e várias as propostas de solução. Segundo Bobbio, a solução se dá pelas já mencionadas estratégias de conciliação ante conflitos materiais.

Pela reductio ad unum, realiza-se a fusão dos dois ordenamentos jurídicos em um só. Ocorre a apropriação de um ordenamento por outro, seja do Estado em relação à Igreja (como no cesaropapismo bizantino), seja pela instituição religiosa em face do Estado (como na teocracia calvinista na Genebra do séc. XVI, ou na atual teocracia iraniana).
A subordinação consiste, como o nome sugere, em estabelecer entre ambas as esferas (“civil” e eclesiástica) uma relação de subordinação que, de certa forma, “elimina” a problemática acerca da solução de eventuais conflitos; nestes casos um dos ordenamentos sempre deverá prevalecer sobre o outro. Esta proposta, por sua vez, obedece a duas modalidades, conforme o detentor da primazia jurídica seja o Estado (galicanismo, padroado, etc., nas monarquias absolutas da era moderna) ou a Igreja (teoria tomista da subordinação do poder temporal ao espiritual).

Valendo-se da proposta de coordenação, há o reconhecimento recíproco de ambos os poderes como independentes e soberanos nas questões que lhes dizem respeito, caso, por exemplo, da Itália.

As tentativas de separação, por sua vez, consideram as religiões como associações privadas às quais o Estado oferece liberdade de ação nos limites da lei. Um dos primeiros países a implantar tal sistema foram os Estados Unidos.

O ordenamento jurídico brasileiro parece inserir-se num meio termo entre a terceira e a quarta posições. À primeira vista a Constituição de 1988 parece abonar o “modelo” norte-americano de separação entre Estado e Igreja, na medida em que, no primeiro inciso do artigo 19, define ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “estabelecer cultos religiosos ou Igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”. Por outro lado, ao definir, nos incisos VII e VIII do artigo 5°, que trata dos direitos e garantias fundamentais, “a proteção aos locais de culto e a suas liturgias” e como “assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”, ou ainda ao prever o ensino religioso facultativo nas escolas públicas (art. 210, § 1° da CF) parece se alinhar ao modelo “coordenativo” italiano.

Conforme acentuado por Bobbio, sob a ordem jurídico-positiva italiana, Igreja e Estado se relacionam de forma que algumas instituições do direito canônico são referidas pelo Estado e, em contrapartida, algumas instituições estatais são também tratadas pelo direito canônico, no ramo do direito eclesiástico. [26]
A postura dominante entre como deveriam ser classificadas as relações entre a Igreja e o Estado acredita tratarem-se de relações sui generis que, ao lado de posturas comuns, apresentam particularidades.

Entre as figuras analisadas pela doutrina no que tange ao tema das relações entre Estado e Igreja, merecem destaque a figura denominada pressuposto, que não é exclusiva dessas relações, aparecendo também nas relações entre ordenamentos jurídicos estatais diversos, e a figura denominada reconhecimento dos efeitos civis, exclusiva dessas relações entre Estado italiano e Igreja.

Entende-se por pressuposto a postura adotada quando um ordenamento externo (a Igreja, por exemplo) atribui características a um fato especifico que, se fosse regulado pelo ordenamento interno (Estado) não apresentaria, necessariamente, a mesma regulamentação, as mesmas características.

Como exemplo tem-se a figura do batismo. É o batismo fato específico que, ao ser regulado pelo direito da Igreja, não é da mesma forma regulado pelo direito estatal. Considerado pelo Estado como pressuposto, são atribuídas ao batismo as conseqüências jurídicas reguladas pelo direito estatal, quando conseguida a realização do ato segundo as regras da Igreja. É um instrumento regulado por um direito externo ao estatal, mas que pode servir de condição para que sejam atribuídas a seu detentor conseqüências jurídicas reguladas pelo direito interno, estatal. Fato semelhante acontece com a condição de clérigo: quem adquire essa qualidade segundo o direito da Igreja, sujeita-se aos efeitos a ela atribuídos pelo direito estatal, como, por exemplo, a dispensa do serviço militar.

A abordagem do pressuposto difere tanto do reenvio (reenvio formal) quanto da recepção (reenvio material). Como já referido, no reenvio, o ordenamento acolhe a norma da forma como foi estabelecida, regulamentada, pelas fontes normativas pertencentes a um ordenamento diverso, ou seja, reconhece a regulamentação dada à referida disciplina normativa como sendo válida. Na recepção, a disciplina normativa de uma dada matéria é incorporada no ordenamento, porém, da forma como foi estabelecida em um ordenamento diverso daquele em que foi incorporada.

Uma segunda figura, também apontada por Bobbio como característica do relacionamento entre Estado italiano e Igreja Católica, é o reconhecimento dos efeitos civis. Nessa figura o Estado renuncia a sua função de regulamentar determinado fato especifico e limita-se a atribuir efeitos civis à regulamentação desse fato dada pelo ordenamento da Igreja. Exemplo típico, citado por Bobbio, é o do matrimonio canônico, ao qual, segundo o ordenamento estatal italiano (e também o brasileiro, como se depreende da leitura do § 2º do art. 226 da Constituição Federal de 1988), são atribuídos efeitos civis, embora seja celebrado segundo as regras da Igreja e por uma autoridade eclesiástica e não por uma autoridade estatal. Essa figura difere tanto do reenvio e da recepção quanto do pressuposto e, como foi visto, é característica das relações entre o Estado e a Igreja.

CONCLUSÃO

O Monismo Estatal dos séculos XVII e XVIII entrou em crise de esgotamento e estrutura, em razão do não acompanhamento das profundas transformações econômicas e sociais da segunda metade do século XIX. O desenvolvimento de novas perspectivas de direito, aliado a uma concepção lata de norma jurídica possibilitaram o florescimento de uma teoria jurídica significativamente desprendida da teoria do Estado.

A Escola histórica do direito, liderada por Hugo, Savigny e Puchta, contribuiu sobremaneira para o estabelecimento de uma teoria jurídica pluralista na medida em que, desprendendo-se da perspectiva dominante acerca do direito natural, que o identificava na vontade divina revelada ou na abstrata razão humana, concebeu-o como o direito positivo universal, conforme determinado no que de permanente se verificasse na experiência histórica das nações. Uma vez que cada Estado soberano constituía seu direito positivo, não haveria que se falar em uma ordem jurídica universal, mas em tantas ordens quantas vontades soberanas se verificassem.

Por sua vez, a corrente de pensamento institucionalista, pautada na filosofia social e no pensamento sociológico antiestatal, centrado na polêmica contra o Estado e na descoberta da sociedade abaixo do Estado, favoreceu a construção conceitual segundo a qual o grupo social organizado constitui ordenamento de natureza jurídica, independente do Estado. Ademais, as rápidas e profundas transformações introduzidas pela Revolução Industrial do século XIX, acelerando o envelhecimento natural da legislação, fizeram o direito estatal parecer mais antigo e ultrapassado a cada instante, derrubando por terra o dogma da completude do ordenamento. Reconheceu-se, assim, a necessidade de complementação do direito do Estado por ordens sociais de natureza diversa.

Bobbio sustenta, nesse sentido, a existência de quatro espécies de ordens jurídicas não-estatais, a saber 1) ordenamentos acima do Estado, como o ordenamento internacional e, segundo algumas doutrinas, a Igreja Católica e as religiões tradicionais; 2) ordenamentos abaixo do Estado, propriamente sociais, reconhecidos pelo Estado e por ele limitados ou absorvidos; 3) ordenamentos ao lado do Estado, como a ordem jurídica internacional, na teoria denominada dualista, ou a Igreja Católica, conforme determinadas acepções, em face de seu peculiar desenvolvimento histórico; e 4) ordenamentos contra o Estado, como organizações criminosas, seitas secretas ou paramilitares.

A teoria jurídica pluralista exerce importante papel na busca pela implementação do ideal de justiça. Sendo assente na doutrina que o direito estatal é incapaz de regular satisfatoriamente toda possível conduta social, necessária se faz a existência de instâncias que complementem a produção normativa do Estado, subsidiando a tomada de atitude do corpo social e a formulação da decisão pelo órgão judiciário do Estado.

A despeito do verificado pluralismo estatal e institucional da era contemporânea, permanece o universalismo jurídico como exigência moral e tendência política. Como exigência moral, pelo interesse no ideal de uma ordem única, perfeita e completa, que materializasse iguais valores para a totalidade dos homens; como tendência, na vontade, cada vez mais manifesta pela comunidade internacional, da produção de um direito positivo universal, verificada na produção de instâncias regulatórias de nível comunitário, a exemplo do Mercosul e da União Europeia, e de nível internacional, como a Organização das Nações Unidas. Paralelamente ao pluralismo jurídico-institucional, tem-se como tendência, portanto, o universalismo jurídico-estatal.

Nesse contexto, várias são as possíveis relações travadas entre as diferentes ordens jurídicas. Bobbio classifica as relações a partir de três critérios: 1) os graus de validade 2) o âmbito de validade e 3) a validade material dos ordenamentos. Relativamente aos graus de validade, as relações podem ser de coordenação ou de subordinação; no que tange ao âmbito de validade, relacionam-se os ordenamentos em exclusão total, exclusão parcial ou inclusão total; considerando a validade material, as possíveis relações são de indiferença, recusa ou absorção.

No que pertine às relações entre o Estado e ordenamentos infraestatais, menores, tem-se que se dá por um processo de estratificação. A ordem jurídica estatal se estratifica nos demais ordenamentos, com eles se confundindo e integrando em pontos específicos. Mediante as posturas da recepção e do reenvio há verdadeiro imbricamento do direito do Estado com a norma produzida pela ordem infraestatal; pela abordagem da indiferença, um ordenamento ignora o conteúdo do outro, sendo o que é obrigatório em um tido como meramente permitido em outro.

Considerando as relações de interesse para a modelagem teórica, propõe Bobbio que se analisem, em espécie, três diferentes hipóteses: relações espaciais, relações temporais e relações materiais.

Quando dois ordenamentos têm em comum o âmbito espacial e o âmbito material, mas diferem no temporal, ou seja, pertencem à mesma base territorial e versam sobre uma mesma matéria, porém em épocas diferentes, está-se diante de uma relação de ordem temporal. Trata-se da sucessão de um ordenamento estatal por um outro, da instalação de uma nova ordem jurídica. Como exemplo, pode-se citar a substituição da Constituição brasileira de 1967 pela de 1988, atualmente vigente. Nesse tipo de relação, verifica-se a figura da recepção, que consiste no acolhimento, pela nova ordem jurídica instalada, do direito infraconstitucional da ordem anterior.

Relações de natureza espacial ocorrem quando dois ordenamentos têm em comum o âmbito temporal e o âmbito material, mas diferem no âmbito espacial. São ordenamentos da mesma época e abrangem a mesma matéria, porém têm sua base territorial distinta. Em razão da intensificação das relações internacionais, o Direito Internacional tem eliminado limitações ao relacionamento espacial. As normas do Direito Internacional propõem um reenvio entre os ordenamentos para maior conveniência na solução de qualquer problema em que se enfrente a limitação do relacionamento espacial entre os ordenamentos. Nas relações de ordem espacial, vige a prática do reenvio: os diferentes ordenamentos não se apropriam do conteúdo de normas de outros sistemas, mas se limitam a, em determinadas circunstâncias, indicar a fonte de onde a norma deverá ser tirada, seja qual for o seu conteúdo.

Por fim, quando dois ordenamentos têm em comum o âmbito temporal e o âmbito espacial, mas diferem no âmbito material, ou seja, são da mesma época, atuam na mesma base territorial, mas abrangem matérias distintas, está-se diante de relação de natureza material entre ordenamentos. O exemplo emblemático é a relação entre o ordenamento estatal e o eclesiástico e, em especial, o da Igreja Católica. Ambos os ordenamentos atuam no mesmo território e ao mesmo tempo, regulando, porém, matérias distintas. O que distingue os dois ordenamentos é o conjunto das ideias encampadas. Por ser tal limite confuso e de difícil determinação, acaba por gerar uma série de conflitos entre os ordenamentos. Buscam-se solucionar os atritos desse tipo de relação, basicamente, por quatro estratégias.

A reductio ad unum, ou “redução a um”, consiste em reduzir um ordenamento ao outro, o que significa, no mais das vezes, a incorporação do ordenamento do Estado ao da Igreja ou vice-versa. A subordinação consiste em subordinar um ordenamento ao outro (Potestas Indirecta – do Estado sobre a Igreja; Potestas Directa – da Igreja sobre o Estado). Pela estratégia da coordenação, há o reconhecimento recíproco da soberania e independência dos ordenamentos entre si. Exemplo clássico é a relação do Estado Italiano com a Igreja Católica, ou Santa Sé, que contempla, no território da Cidade do Vaticano (a qual está inserida no território da Itália), plena autonomia e independência administrativa, elementos intrínsecos ao moderno conceito de soberania. Com a medida da separação, o Estado basicamente reconhece a liberdade de a Igreja realizar sua missão, desde que não se desobedeça à Lei. Considerando as religiões como associações privadas, oferece-se pelo Estado liberdade de ação, nos limites da lei.

A modelagem das diferentes relações entre os ordenamentos jurídicos é de elevada importância para a teoria do direto. Ante o verificado pluralismo institucional e o atual pluralismo jurídico-estatal, necessário se faz ao operador do direito compreender plenamente as relações travadas entre o direito positivo nacional e as normas jurídicas de ordenamentos de status superior, inferior ou paralelo ao do Estado. A solução dos conflitos normativos e a correta integração das propostas normativas requer profundo entendimento da natureza das relações estabelecidas entre as ordens aplicáveis. Nesse sentido, as reflexões de Bobbio, esposadas neste trabalho, representam iniciativa de imprescindível consideração. Qualquer desenvolvimento ulterior, certamente representará aprofundamento da temática por ele desenvolvida. É possível afirmar, portanto, ser a concepção pluralista de Bobbio inestimável contribuição para a inteira teoria jurídica.

REFERÊNCIAS

ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito. Ed. Saraiva. São Paulo: 2008.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6 ed. Brasília: EdUNB, 1995.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Tradução de Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
BRASIL. Decreto-lei n.º 4.657, de 04 de setembro de 1942. (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro). Disponível em: Acesso em: 25 jun. 2010.
BRASIL. Lei federal n.º 6.001, de 19 de dezembro de 1973. (Estatuto do Índio). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L6001.htm> Acesso em: 25 jun. 2010.
COELHO, Luís Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. Apud MEDEIROS, Honório de. Op. cit., 2010.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
FULLER, Lon. L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. J. Cretella Jr e Agnes Cretella. São Paulo: RT, 2001. Apud TEJO, Joycemar. Op. cit., 2010.
MEDEIROS, Honório de. A respeito do pluralismo jurídico. Disponível em Acesso em: 24 jun. 2010.
RIBEIRO, Gustavo Ferreira. A Santa Sé e a Cidade do Vaticano sob a ótica do Direito Internacional. Disponível em: Acesso em 25 jun. 2010.
SILVA, Cissa Maria de Almeida. Do monismo estatal ao pluralismo jurídico. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 164. Disponível em: Acesso em: 28 jun. 2010.
TEJO, Joycemar. Teorias monista e dualista do direito internacional. Disponível em: Acesso em 25 jun. 2010.

NOTAS

[1] BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Tradução de Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 181.
[2] MEDEIROS, Honório de. A respeito do pluralismo jurídico. Disponível em Acesso em: 24 jun. 2010.
[3] SILVA, Cissa Maria de Almeida. Do monismo estatal ao pluralismo jurídico. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 164. Disponível em: Acesso em: 28 jun. 2010.
[4] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 98.
[5] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6 ed. Brasília: EdUNB, 1995, p. 162.
[6] “Instituição”, aqui, não assume o sentido cunhado por Durkheim, de conjunto de regras e procedimentos padronizados socialmente, reconhecidos, aceitos e sancionados pela comunidade. Toma o significado mais amplo e corriqueiro de organização, fundação, grupo social estruturado para um determinado fim.
[7] COELHO, Luís Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. Apud MEDEIROS, Honório de. Op. cit., 2010.
[8] BOBBIO, Norberto. Op. cit., 2007, p. 266.
[9] Idem, p. 267.
[10] Idem, p. 268.
[11] TEJO, Joycemar. Teorias monista e dualista do direito internacional. Disponível em: Acesso em 25 jun. 2010.
[12] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. J. Cretella Jr e Agnes Cretella. São Paulo: RT, 2001. Apud TEJO, Joycemar. Op. cit., 2010.
[13] TEJO, Joycemar. Op. cit., 2010.
[14] RIBEIRO, Gustavo Ferreira. A Santa Sé e a Cidade do Vaticano sob a ótica do Direito Internacional. Disponível em: Acesso em 25 jun. 2010.
[15] FULLER, Lon. L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006.
[16] BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1995, p. 168.
[17] Idem, 1995, p. 168.
[18] BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1995, p. 165-169.
[19] ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito. Ed. Saraiva. São Paulo: 2008. p. 214.
[20] BRASIL. Lei federal n.º 6.001, de 19 de dezembro de 1973. (Estatuto do Índio). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L6001.htm> Acesso em: 25 jun. 2010.
[21] BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1995, p. 179.
[22] BRASIL. Decreto-lei n.º 4.657, de 04 de setembro de 1942. (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro). Disponível em: Acesso em: 25 jun. 2010.
[23] DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
[24] BRASIL. Op. cit., 1942.
[25] BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1995, p. 180.
[26] BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1995, p. 183.

Breves comentários sobre universalismo e pluralismo jurídico

2010-07-09T03:38:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

1. INTRODUÇÃO

Em sua Teoria do Ordenamento Jurídico, Norberto Bobbio sustenta a existência de uma multiplicidade de sistemas jurídicos. A tese é comumente denominada de “pluralismo” e se contrapõe ao chamado “monismo” ou “universalismo” jurídico-normativo.

“A idéia de pluralismo jurídico é decorrente da existência de dois ou mais sistemas jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente em um mesmo ambiente espacio-temporal.”[1]

O ideal do ordenamento jurídico único, que remonta ao Direito Romano e às concepções do Jusnaturalismo Teológico e Antropológico, entende necessário à legitimidade do direito positivo fundamentar-se a ordem histórica em um direito natural, universal, que ostentaria a qualidade de justo por decorrer da natureza ou do esforço racional dos homens. Nesse contexto, mais importante que indagar sobre as relações entre ordenamentos distintos era trabalhar as relações dos diversos direitos particulares com o direito único universal. Sob o império da teoria monista, as principais discussões jusfilosóficas diziam respeito à dicotomia entre direito positivo e direito natural, sendo relegado a segundo plano o estudo das relações entre as variadas manifestações históricas do direito positivo.

Perspectivas específicas de direito, aliadas a uma concepção dilargada de norma jurídica, porém, possibilitaram crescente desprestígio da teoria monista em favor do desenvolvimento de uma visão pluralista do fenômeno jurídico. Manifestando-se enquanto reconhecimento da diversidade das ordens estatais ou das instituições de natureza tida como jurídica no âmbito de um determinado Estado, a teoria pluralista, possibilita a aceitação da produção de normas jurídicas a partir de ordenamentos não-estatais.
Sem a pretensão de esgotar o tema, o desenvolvimento do pensamento pluralista e seus efeitos na teoria do direito é o que se propõe considerar o presente texto.

2. PLURALISMO ESTATALISTA E INSTITUCIONALISTA

O Monismo Estatal foi um fenômeno jurídico que floresceu na cultura moderna européia, a partir dos séculos XVII e XVIII. Corresponde à visão de mundo predominante na sociedade moderna, centrada no interesse do Estado e na ética da racionalidade liberal-individualista. O paradigma entrou em crise de esgotamento e estrutura, em razão do não acompanhamento das profundas transformações econômicas e políticas trazidas pelos conflitos coletivos, a não satisfação das demandas sociais e as novas necessidades criadas pela globalização do capitalismo e sua inserção determinante nas estruturas sócio-políticas, dependentes e periféricas. [2]

Dois foram os processos através dos quais decaiu o monismo jurídico: 1) o historicismo jurídico e o 2) institucionalismo.

Por historicismo jurídico entende-se a corrente de pensamento carreada pela escola histórica do direito, segundo a qual o direito natural nada mais é do que o direito positivo universal ou o jus gentium do direito romano, direito comum a todos os povos, constituído pela razão natural (Gustav Hugo). [3] No dizer de Savigny, o direito natural seria o que se pode extrair da “consciência popular” ou “espírito comum do povo”, razão pela qual a comparação histórica dos diversos direitos nacionais deveria ser a metodologia adotada pela ciência jurídica.

“Essa primeira forma de pluralismo tem caráter estatalista. Há não apenas um, mas muitos ordenamentos jurídicos porque há muitas nações, que tendem a exprimir cada uma num ordenamento unitário (o ordenamento estatal) a sua personalidade, ou, se quisermos, o seu gênio jurídico.” [4]

Com efeito, o Historicismo Casuístico introduz a noção de pluralismo jurídico pela constatação da pluralidade estatal: na medida em que diversos são os Estados nacionais, cada um na exata expressão de seu gênio jurídico, diversos são os ordenamentos existentes em um dado momento histórico, sendo o direito natural, enquanto representação do iedal de justo, o que de permanente se verifique no curso evolutivo das ordens nacionais. No âmbito de uma específica nação juridicamente organizada, contudo, prevalece a concepção monista, sendo entendida a ordem jurídica como produto exclusivo da atividade estatal.

A doutrina de Hugo, Savigny e Puchta acabou por lançar as bases para a teoria predominante no momento seguinte, a saber, o positivismo jurídico. Consoante o juspositivismo, não existe direito além do direito positivo, posto, colocado pelo Estado e por este considerado válido, apto a produzir efeitos. A principal característica do direito positivo é ser criado por uma vontade soberana; logo, onde existir um poder soberano, ali haverá direito. Como cada vontade soberana é, por definição, independente de qualquer outra, cada Direito constitui ordenamento autônomo. A concepção positivista de direito, assim, promove intrinsecamente o pluralismo jurídico estatalista.

Nessa ótica voluntarista, um direito universal somente se produziria na existência de um único poder soberano universal. Com a queda da concepção teológica de mundo na filosofia e nas ciências, rechaçou-se a hipótese de um governo divino representar um poder universal, do qual os singulares poderes estatais fossem manifestações diretas ou indiretas. Ademais, reconhecendo-se como fonte do direito não a razão, mas a vontade, deriva-se, inevitavelmente, o pluralismo jurídico.

O institucionalismo, por sua vez, é a corrente que sustenta haver não apenas diversos ordenamentos jurídicos de uma mesma espécie, mas ordenamentos de muitos e variados tipos. Denominado pluralismo jurídico institucional, tem como tese principal a existência de um ordenamento jurídico onde existe uma instituição, um grupo social organizado. [5]

A expressão “pluralismo” assume, nesse sentido, conteúdo mais pleno. Em verdade, a não se especificiar o pluralismo jurídico como estatal ou nacional, entende-se, comumente, traduzir o termo essa perspectiva mais ampla, que concebe como jurídicas ordens normativas diversas da produzida pelo ente estatal formalmente constituído.

“A esta concepção que admite a coexistência de várias ordenações se denomina pluralismo jurídico, e opõe-se ao monismo, teoria que aceita a ordenação do Estado como a maior expressão da normatividade jurídica.” [6]

Tal perspectiva advém das mesmas correntes de pensamento sociológicas, antiestatais, que deram origem à escola do direito livre, que teve como expoente o jurista alemão Eugen Ehrlich e sua obra A lógica dos juristas (Die juristische Logik, Tübingen, 1925). Por considerar o envelhecimento da codificação, sobretudo na França, concluiu-se pela insuficiência do legislador na busca pela solução pacífica dos conflitos, o que promoveu a passagem de uma “jurisprudência exegética” para uma dita “científica”, pautada numa crítica livre em relação ao códigos. [7] Ademais, com as rápidas e profundas transformações introduzidas pela Revolução Industrial do século XIX, acelerou-se o envelhecimento natural da legislação, em um processo que fazia o texto parecer mais antigo e ultrapassado a cada instante, derrubando por terra o dogma da completude do ordenamento. A teoria das lacunas surge, nesse período, como estímulo à criação judicial, de sorte a possibilitar soluções saftisfatórias a problemas ignorados pela legislação.

Outro fator que contribuiu para o desenvolvimento da teoria institucional foi o desenvolvimento particular da filosofia social e das ciências sociais do século XX, que, nas diversas correntes em que se manifestaram, apresentaram, como característica comum, a polêmica contra o Estado e o enaltecimento da sociedade abaixo do Estado.

“Tanto o marxismo quanto a sociologia positivista – para limitarmo-nos às duas maiores correntes da filosofia social – foram animadas por uma crítica contra o monismo estatista, que teve a sua expressão mais intransigente na filosofia hegeliana, mas tinha ramificações muito mais antigas."[8]

Ante o soerguimento do Estado e sua tentativa de absorver a sociedade como um todo, a luta de classes tendia a romper os limites da ordem estatal. Novos grupos sociais, como sindicatos, associações e partidos políticos, representativos das relações decorrentes das tranformações econômicas e sociais, “colocavam em evidência uma vida subjacente ou contrastante com o Estado, que nem o sociólogo e nem o jurista podiam ignorar.” [9] A sociologia do século XIX, imbuída do espírito científico do período, contribuiu para a derrocada do mito do Estado, do qual fazia parte o dogma da completude. Ao lado da descoberta da importância da sociedade em relação ao Estado, formou-se a consciência do descompasso entre o direito estatal e a realidade social, firmando-se a sociologia como instrumento contra a pretensão totalizante do ordenamento jurídico do Estado.

Como consequência da teoria institucionalista, há o enriquecimento do problema da relação entre ordenamentos: por se considerar “jurídica” toda ordem institucional, em lugar de se analisar pura e simplesmente as relações entre diferentes ordens jurídicas estatais, inserem-se no objeto de estudo as relações entre ordenamentos diversos dos estatais.

3. ORDENAMENTOS JURÍDICOS NÃO-ESTATAIS

Segundo Bobbio, há quatro espécies de ordens jurídicas não-estatais:

a) ordenamentos acima do Estado, como o ordenamento internacional e, segundo algumas doutrinas, a Igreja Católica;
b) ordenamentos abaixo do Estado, propriamente sociais, reconhecidos pelo Estado e por ele limitados ou absorvidos;
c) ordenamentos ao lado do Estado, como a Igreja Católica, conforme determinadas acepções ou a ordem jurídica internacional, na teoria denominada dualista;
d) ordenamentos contra o Estado, como organizações criminosas, seitas secretas ou paramilitares.

O ordenamento jurídico internacional, cuja normatividade decorre da anuência particular de cada Estado soberano, é compreendido pela doutrina ora como acima do Estado, segundo certa corrente do monismo jurídico-internacional, ora como ao lado da ordem nacional, na perspectiva chamada dualista.

A teoria monista sustenta que tanto o Direito Internacional quanto o Interno, Nacional, constituem o mesmo sistema jurídico, havendo apenas uma única ordem jurídica que dá nascimento às normas internacionais e nacionais. [10]

Tal entendimento é corroborado por Kelsen:

"Se esta norma, que fundamenta os ordenamentos jurídicos de cada um dos Estados, é considerada como norma jurídica positiva – e é o caso, quando se concebe o direito internacional como superior a ordenamentos jurídicos estatais únicos, abrangendo esses ordenamentos de delegação – então a norma fundamental – no sentido específico aqui desenvolvido, de norma não estabelecida, mas apenas pressuposta – não mais permite falar em ordenamentos jurídicos estatais únicos, mas apenas em bases do direito internacional". [11]

Com efeito, a se entender a ordem jurídica internacional como superior à nacional, compreende-se a norma nacional de maior hierarquia como norma positiva, portanto, posta e não pressuposta. Sendo a norma fundamental, em Kelsen, o fundamento de validade lógico-transcendental da ordem jurídica – logo, norma pressuposta – teria de situar-se em plano superior à ordem internacional. Nesse sentido, resulta impossível falar em uma “dualidade” de ordens jurídicas, vez que ambas as normas, nacional e internacional, decorrem de um mesmo fundamento de validade. A ordem nacional seria, assim, apenas um assentamento espaço-temporal, tão-somente uma “base” do direito internacional.

Interessante, contudo, que o monismo jurídico internacional permite, no plano teórico, sustentar-se ideia oposta: considerando a origem comum das normas nacionais e internacionais, é possível escaloná-las hierarquicamente de modo diverso. Propugnando-se pela supremacia do direito interno, reconhece-se, no caso concreto, o direito internacional como mero desdobramento da ordem nacional; defendendo a superioridade das normas internacionais, considera-se que a autonomia estatal encontra limite no ordenamento internacional. Terceira corrente ainda monista, propõe equivalência entre as normas nacionais e internacionais, devendo possível conflito ser suprimido mediante critérios próprios, como o da revogação da lei mais antiga pela mais recente. [12]

A teoria dualista, por sua vez, enxerga distinção clara entre as ordens nacional e internacional. Segundo tal concepção, a ordem jurídica interna compreende a Constituição e o direito infraconstitucional vigente em determinado Estado soberano, ao passo que a ordem externa envolve Tratados e Acordos internacionais, bem como as regras costumeiras que regem o relacionamento entre os diversos Estados. A distinção teria por base o fato de que as ordens nacional e internacional têm origens distintas e objetos diversos: a norma externa só teria aplicabilidade no direito interno caso fosse compatível com a Constituição e o descumprimento de uma norma de direito internacional sujeitaria o infrator a sanções internacionais, produzindo efeitos apenas nessa ordem, em nada influindo, do ponto de vista jurídico, no âmbito interno. No sentido de tal teoria, a ordem jurídica internacional é vista ao mesmo nível da ordem estatal interna, não havendo entre o direito nacional e o internacional relação de natureza hierárquica.

Ordenamentos tidos como abaixo do Estado são os tipicamente sociais, como os sindicatos, associações, partidos políticos e pessoas jurídicas em geral. Como mencionado, para Bobbio, tais ordenamentos podem também ser considerados jurídicos, na medida em que implementam normas garantidas por uma sanção institucionalizada. A norma emanada no âmbito de uma empresa pelo empregador a seus funcionários, por exemplo, seria dotada de “juridicidade” na medida em que sujeita o destinatário a uma sanção pelo descumprimento, consequência essa passível de execução pela instituto social que a deu origem. Tais ordenamentos são reconhecidos pelo Estado, regulados na forma da lei e, por vezes, absorvidos pela ordem jurídica estatal que, por “recepção” ou “reenvio”, no dizer de Bobbio, se vale do regramento por eles produzido.

Considera a doutrina ordenamento ao lado do Estado, além da ordem internacional (na teoria dualista), a Igreja Católica e, de modo geral, as religiões tradicionais, reconhecidas socialmente como instituições perenes no curso histórico. Em razão de uma existência de longa data e da reconhecida influência da normatividade por elas emanada na vida prática da população, costuma-se situar tais ordens religiosas como em posição paralela ao Estado, razão pela qual travariam com a ordem jurídico-positiva estatal relações de coordenação e não de subordinação. Diferentemente de religiões de menor expressividade, que se constituem juridicamente na forma de associações – colocando-se, portanto, no plano teórico, como ordenamentos abaixo do Estado – as ordens eclesiásticas tradicionais ocupariam, segundo alguns autores, o mesmo status social da pesssoa jurídica do Estado, o que evidentemente influenciaria no teor das relações entre os correspondentes ordenamentos.

A referência que Bobbio faz à ordem Católica, por exemplo, é digna de nota. Sobretudo na Itália, de onde escreve o autor, é a Igreja Católica Romana instituição de tamanha respeitabilidade que se torna confortável situá-la em plano paralelo ao Estado temporal. Conforme destaca Gustavo Ferreira Ribeiro,

“O Sumo Pontifície, durante a Idade Média, era o chefe dos Estados Pontifícios. Tal situação perdurou até 1870, quando a unificação italiana provocou o desaparecimento dos Estados do Papa. Roma, antiga sede territorial do Estado Pontifício, foi anexada ao Reino Italiano e uma lei italiana de 1871 outorgou à Santa Sé a manutenção do papel espiritual da religião católica, o usufruto de palácios e a imunidade diplomática de seus membros. A soberania territorial, entretanto, havia se esfacelado. A situação foi resolvida em 1929, quando Mussolini assinou os Acordos de Latrão. Os Acordos compreenderam a um tratado político – reconhecimento de Roma como a capital italiana; uma concordata – que regula o Estatuto da Igreja com a Itália; e uma convenção financeira (de acordo com Pellet).” [13]

Como consequência dessa origem, é atualmente o Vaticano caso singular no cenário internacional. Para alguns doutrinadores, apresenta a instituição duas personalidades jurídicas distintas: como pessoa jurídica de direito público internacional, tem a prerrogativa, dentre outras coisas, de assinar tratados e ser membro de organizações internacionais; como sede da religião Católica, seria o território o centro gestor do trabalho espiritual pela Igreja desenvolvido.

Com efeito, alguns doutrinadores chegam a sustentar dever haver rígida distinção entre Vaticano e Santa Sé, este sendo a representação do poder espiritual, enquanto aquele a manifestação do poder temporal. Para outros autores, contudo, a existência de duas personalidades jurídicas não se sustenta: a utilização de um ou outro nome nos tratados seria mera casuística, já que resta resolvida a questão da inconteste soberania no microterritório destinado à Igreja (Cidade do Vaticano).

É em razão dessa peculiar característica que se toma a Igreja Católica como paralela ao Estado, enquanto ordenamento. A despeito de não se verificar situação semelhante em instituição religiosa diversa, é possível situar no mesmo plano teórico do Estado formal ordem outra de natureza religiosa, porquanto se utilize, como critério, não a existência de soberania – posto que muitíssimo restrita – mas a plausibilidade da normativa que promana e a respeitabilidade dos provimentos institucionais no seio social.

Por fim, menciona Bobbio a existência de ordenamentos contra o Estado. Ante o peso da perspectiva jurídico-positiva estatalista torna-se um tanto dificultoso aceitar a existência de uma ordem jurídica contrária ao Estado. Por essa razão, não é demais repetir que, para Bobbio, é jurídica qualquer norma pertencente a um ordenamento que garanta a execução de suas regras por uma sanção institucionalizada. Significa dizer que, para o autor, na medida em que existe um grupamento social organizado, que garante pela previsão de sanção a execução de normas de conduta válidas em seu âmbito de atuação, está-se diante de um ordenamento jurídico, composto por normas, por definição, jurídicas. Assim sendo, jurídica seria a organização criminosa do Primeiro Comando da Capital, de São Paulo; ou a ordem da favela da Rocinha, no Rio de Janeiro; tais ordenamentos são materialmente contrários ao Estado, pois promovem regras de conduta cujo conteúdo é incompatível com o do ordenamento estatal.

4. A IMPORTÂNCIA DA CONCEPÇÃO PLURALISTA

Contemporaneamente, verifica-se, assim, significativo pluralismo. Tanto no âmbito estatal, pelo reconhecimento da pluralidade de Estados soberanos que emanam ordens jurídicas autônomas, quanto, no interior de cada Estado, pela autoridade de uma multiplicidade de ordenamentos institucionais, que se relacionam entre si e com o Estado, apoiando-o, sobordinando-o, a ele se conformando ou com ele mantendo franca contradição, constata-se a quebra do monismo estatalista e o avanço para uma concepção de direito cada vez mais comprometida com sua origem social.

O pluralismo institucionalista a que Bobbio faz alusão muito tem a ver com a luta social pela implementação do ideal de justiça. Constatado que é a ordem jurídica do Estado incapaz de regular sistematicamente toda situação passível de verificação prática – ou, ao menos, de fazê-lo satisfatoriamente, para referir ao entendimento de Kelsen – necessária se faz a participação efetiva de instituições sociais na promoção de subsídios à decisão justa.

Nesse sentido, poderosa é a reflexão que induz Lon L. Fuller, em O caso dos exploradores de cavernas. Consoante a ficticia narrativa [14], cinco exploradores de cavernas ficam presos após um deslizamento de terra que fecha a única saída da gruta em que se encontram os participantes de uma expedição. A despeito do grande esforço despendido pela Sociedade Espeleológica, que exauriu todos os seus fundos, os subvencionados pelo Poder Legislativo e os obtidos em uma campanha de arrecadação, o dispendioso resgate somente chega ao fim decorridos 30 dias do início das buscas – tempo suficiente para todos os envolvidos morrerem de inanição. No vigésimo dia do resgate, após a descoberta de que os exploradores possuíam um rádio transmissor, é a eles informado que o resgate levará, pelo menos, mais dez dias, tempo em que, com absoluta certeza, não sobreviveriam sem alimentação. É dada a informação de que, caso se alimentassem de carne humana, haveria grande chance de sobrevivência. Os exploradores decidem sacrificar um dos cinco para que a sobrevivência dos outros quatro fosse garantida. Roger Whetmore propõe um sorteio para a escolha daquele que seria sacrificado. Antes do sorteio, desiste de participar e sugere que se espere mais uma semana. Os companheiros acusam-no de traição e, quando do sorteio, Whetmore é o escolhido. O explorador foi morto e sua carne serviu de alimento para seus companheiros que sobreviveram e foram salvos no trigésimo dia após o início do resgate. Após o resgate, os sobreviventes vão a julgamento e, em primeira instância, são condenados à pena de morte. Em segunda instância, são analisados por quatro juízes: Foster propõe a absolvição, baseando-se numa posição jusnaturalista; Tatting esquiva-se de decidir, alegando estar muito envolvido emocionalmente, mas acaba por afirmar que entende dever ser mantida a decisão de primeiro grau; Keen condena os réus e acusa Foster de usar lacunas na lei para defender os acusados, além de sugerir que o caso não deveria ser decidido por eles; Handy apresenta uma pesquisa realizada para saber a opinião pública que revela que 90% das pessoas absolvem os réus, votando o juiz com a opinião pública. Ocorrendo empate no julgamento, é mantida a decisão de primeiro grau, sendo os réus condenados à morte e realizada a execução, à forca, às 06h00 de uma sexta-feira.

O caso evidencia a injustiça capaz de decorrer da aplicação cega do direito estatal. O fato típico “matar alguém” certamente se verificou, ao que era cominada, na legislação aplicável, a pena capital. Ocorre que praticaram os agentes a conduta em evidente estado de necessidade, situação prevista de forma expressa como excludente da antijuridicidade na maioria das legislações nacionais – o que conduz à inevitável conclusão de que, a despeito da tipicidade do fato, não houve crime no caso em comento, vez que este, consoante a universal doutrina de Welzel, é o fato típico, antijurídico e culpável. Ademais, no esteio da brilhante argumentação de Foster, independentemente de previsão legal, teriam os réus de ser absolvidos, vez que, isolados da sociedade, encontravam-se em estado de natureza, onde vige a lei do mais forte. É legítima a defesa da própria vida em face do perigo iminente. A situação lastimável em que se encontravam não poderia ser imputada a qualquer deles, mas, uma vez tendo ocorrido, justificou a defesa da individualidade pelo meio violento. Ademais, em apego ao resquício de moral em cada agente, decidiram agir em espírito coletivo, sujeitando a decisão a um resultado aleatório – o que revela honestidade e sentimento humanitário. Evidente, portanto, que o ato foi tomado apenas como última medida, em razão da extrema necessidade. Injusta, absurda e impiedosa foi a decisão relatada, condenando os agentes quando era impossível exigir conduta diversa.

De fato, a consideração estrita do direito estatal pode conduzir a absurdos. Interpretar a lacuna legal como permissivo universal ou desconsiderar especificidades fáticas não reguladas pelo ordenamento levará, inevitavelmente, a resultados insatisfatórios. O pluralismo jurídico desempenha, nesse contexto, papel vital: na medida em que diferentes ordens normativas apresentam soluções para questões não enfrentadas pelo Estado, aumenta-se o leque de opções para o julgador, que pode tomar como subsídio à decisão o conteúdo das variadas ordens normativas aplicáveis. A despeito da necessária fundamentação dogmática, é sempre possível basear a argumentação em uma abertura alopoiética do sistema. Complexo é quando, a par do silêncio na ordem estatal, encontra-se mudez nos demais ordenamentos – ou são estes simplesmente desconsiderados, por tidos inaplicáveis. Uma filosofia social pautada na força do agir infraestatal e uma sociologia reveladora de um universo normativo real, pragmático e efetivo diverso do Estado certamente conduzirão ao reconhecimento da coerência da concepção pluralista do direito, perspectiva essa capaz de impulsionar a prática judicial para uma construção mais justa e satisfatória.

Conquanto seja verdadeiro tudo o que se disse, cabe aqui uma palavra de cautela: a despeito do pluralismo que hoje se verifica, o universalismo jurídico persiste como exigência moral e tendência política. Como tendência, tem-se manifestado não mais na crença de um abstrato direito natural, mas na vontade de construir um direito positivo universal – interesse evidenciado, sobretudo, a partir do pós-guerra do século XX, com a criação da Organização das Nações Unidas e o desenvolvimento do direito internacional. Como ideia-limite do universalismo jurídico contemporâneo, tem-se a noção do Estado mundial único. Diferentemente do universalismo de outrora, contudo, não sustenta um Direito natural revelado à razão; prega um Direito positivo levado ao extremo, em ideal normativo de origem histórica – um Direito positivo universal.

A conclusão que se impõe, portanto, é a de que, a par do reconhecimento crescente das ordens jurídicas extra-estatais, traduzida no denominado pluralismo jurídico institucional, tem-se como tendência – verificável em um futuro não necessariamente próximo – o desaparecer do pluralismo estatalista, com o florescimento de um universalismo jurídico estatal, na forma de um monismo juspostivo universal.

CONCLUSÃO

O Monismo Estatal dos séculos XVII e XVIII entrou em crise de esgotamento e estrutura, em razão do não acompanhamento das profundas transformações econômicas e sociais da segunda metade do século XIX. O desenvolvimento de novas perspectivas de direito, aliado a uma concepção lata de norma jurídica possibilitaram o florescimento de uma teoria jurídica significativamente desprendida da teoria do Estado.

A Escola histórica do direito contribuiu sobremaneira para o estabelecimento de uma teoria jurídica pluralista na medida em que, desprendendo-se da perspectiva dominante acerca do direito natural, que o identificava na vontade divina revelada ou na abstrata razão humana, concebeu-o como o direito positivo universal, conforme determinado no que de permanente se verificasse na experiência histórica das nações. Uma vez que cada Estado soberano constituía seu direito positivo, não haveria que se falar em uma ordem jurídica universal, mas em tantas ordens quantas vontades soberanas se verificassem.

Por sua vez, a corrente de pensamento institucionalista, pautada na filosofia social e no pensamento sociológico antiestatal, centrado na polêmica contra o Estado e na descoberta da sociedade abaixo do Estado, favoreceu a construção conceitual segundo a qual o grupo social organizado constitui ordenamento de natureza jurídica, independente do Estado

A sociologia do século XIX, imbuída do espírito científico do período, contribuiu para a derrocada do mito do Estado, do qual fazia parte o dogma da completude. Ao lado da descoberta da importância da sociedade em relação ao Estado, formou-se a consciência do descompasso entre o direito estatal e a realidade social, firmando-se a sociologia como instrumento contra a pretensão totalizante do ordenamento jurídico do Estado.

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6 ed. Brasília: EdUNB, 1995, p. 162.
COELHO, Luís Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. Apud MEDEIROS, Honório de. Op. cit., 2010.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 98.
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. J. Cretella Jr e Agnes Cretella. São Paulo: RT, 2001. Apud TEJO, Joycemar. Op. cit., 2010.
MEDEIROS, Honório de. A respeito do pluralismo jurídico. Disponível em Acesso em: 24 jun. 2010.
RIBEIRO, Gustavo Ferreira. A Santa Sé e a Cidade do Vaticano sob a ótica do Direito Internacional. Disponível em: Acesso em 25 jun. 2010.
SILVA, Cissa Maria de Almeida. Do monismo estatal ao pluralismo jurídico. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 164. Disponível em: Acesso em: 28 jun. 2010.
TEJO, Joycemar. Teorias monista e dualista do direito internacional. Disponível em: Acesso em 25 jun. 2010.

NOTAS

[1] MEDEIROS, Honório de. A respeito do pluralismo jurídico. Disponível em Acesso em: 24 jun. 2010.
[2] SILVA, Cissa Maria de Almeida. Do monismo estatal ao pluralismo jurídico. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 164. Disponível em: Acesso em: 28 jun. 2010.
[3] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 98.
[4] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6 ed. Brasília: EdUNB, 1995, p. 162.
[5] “Instituição”, aqui, não assume o sentido cunhado por Durkheim, de conjunto de regras e procedimentos padronizados socialmente, reconhecidos, aceitos e sancionados pela comunidade. Toma o significado mais amplo e corriqueiro de organização, fundação, grupo social estruturado para um determinado fim.
[6] COELHO, Luís Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. Apud MEDEIROS, Honório de. Op. cit., 2010.
[7] BOBBIO, Norberto. Op. cit., 2007, p. 266.
[8] BOBBIO, Op. cit., 2007, p. 267.
[9] Idem, p. 268.
[10] TEJO, Joycemar. Teorias monista e dualista do direito internacional. Disponível em: Acesso em 25 jun. 2010.
[11] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. J. Cretella Jr e Agnes Cretella. São Paulo: RT, 2001. Apud TEJO, Joycemar. Op. cit., 2010.
[12] TEJO, Joycemar. Op. cit., 2010.
[13] RIBEIRO, Gustavo Ferreira. A Santa Sé e a Cidade do Vaticano sob a ótica do Direito Internacional. Disponível em: Acesso em 25 jun. 2010.
[14] FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006.

Normatividade injusta: até no futebol?

2010-07-03T07:39:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

No dia seguinte à eliminação do Brasil na Copa do Mundo FIFA 2010, ponho-me a escrever sobre futebol - matéria não objeto de abordagem deste endereço - não para comentar a merecida derrota da seleção de Dunga, que foi tarde no mundial da África, ante o evidente despreparo tático para enfrentar rivais com um mínimo de bom senso (entendido aqui como a mera consciência da cautela necessária para se jogar contra a historicamente "poderosa" seleção brasileira). De fato, um time que tenha como única arma um suposto "contra-ataque fulminante" e que se mostra incapaz de desvencilhar a defesa fechada do adversário fica, este sim, sujeito a investidas de contra-ataque - o que revela a impressionante verdade da máxima de que, no futebol, "quem não faz, leva". Ademais, baseando-se a estratégia de ataque praticamente em um único jogador - o ilustre Kaká - tornou-se a seleção fatalmente suscetível à falibilidade de apenas um homem. Com o pífio desempenho do meia no mundial, raramente houve investidas de sucesso, tendo chegado o time até às quartas-de-final puramente porque teve a sorte de se colocar em um grupo sem qualidade na primeira etapa. A vitória magra contra a Coreia do Norte, última colocada na Copa do Mundo, revelou desde a primeira exibição as sérias limitações que tinha o grupo.

Como dito, porém, o que me motivou comentar foi outro fato: a derrota da seleção de Gana, em decisão por pênaltis, para a o Uruguai, nas quartas-de-final.

Única representante do continente sede da Copa do Mundo a se classificar para a segunda fase, Gana representava as multidões de africanos que enchiam os estádios, orgulhosos de ter em seu território evento de tamanha repercussão internacional. Verdadeira expressão do motivo maior do futebol - o entretenimento, a brincadeira, o lúdico - a seleção encantou pelas vitórias apertadas, embalando os corações sofridos de seus amargurados torcedores. As comemorações dançantes dos jogadores, no contagiante estilo alegre do africano, abrilhantavam a grande festa do futebol. O destino, porém, guardava a Gana lastimável peça.

"Uma partida nunca foi tão dramática", menciona o editor do UOL Esporte, de São Paulo. Após um primeiro tempo surpreendente, em que Gana conquistou o inesperado resultado de 1 x 0, os persistentes uruguaios conseguiram o empate em uma cobrança de falta, com um belo chute de Diego Forlán. A partir daí, o jogo seguiu empatado até os 15 minutos do segundo tempo da prorrogação. Literalmente no último segundo, com um lançamento de Gana na área uruguaia, Luis Suarez, em cima da linha do goleiro, colocou propositalmente as duas mãos para evitar um gol certo.

Em um caso como esse, a regra da federação internacional de futebol não permite ao árbitro mais que duas ações: punir o jogador pela atitude antidesportiva e punir o time que o infrator representa com a penalidade máxima, a saber, o tiro livre direto a partir da marca de "pênalti" na pequena área. No caso em tela, o árbitro expulsou o jogador uruguaio e concedeu o pênalti para a seleção de Gana. O craque do time, o atacante Gyan, cobrou na trave; terminando empatada a prorrogação, a decisão do jogo foi para os pênaltis e o Uruguai foi classificado para a semifinal.

"O resultado acaba com os sonhos não só de Gana, mas de todo o continente africano. Pela primeira vez organizando o Mundial, a vontade de todos os africanos era assistir, também pela primeira vez, a um representante próprio jogar as semifinais do torneio", comenta o já mencionado veículo.

O caso demonstra, da pior forma possível, a impropriedade da regra. Se o gol era certo, tinha o árbitro de ser autorizado a marcar o gol, uma vez que impedido ilicitamente, em gesto absolutamente não permitido no esporte. Se o futebol é para ser jogado com os pés - como denuncia a própria etimologia do nome, do inglês "football", "bola nos pés" - o colocar intencionalmente as mãos na bola tem de ser visto como ato absolutamente nulo - portanto, incapaz de produzir qualquer efeito. No caso de Gana, o toque de mão do uruguaio Luis Suarez produziu desastroso efeito.

É fato, porém, que em se tratando especificamente de um esporte de movimento, como o futebol, é um tanto complexa a aplicação desse princípio básico do ato jurídico. De fato, se um meio-campista impede um lançamento do time adversário com as mãos, o ato, a despeito de nulo, necessariamente produzirá, no plano dos fatos, efeitos irrevogáveis, vez que o posicionamento dos jogadores, no momento do lançamento interceptado de forma irregular, jamais será o mesmo - e seria absurdo, pelo demasiado custo temporal, buscar-se ordenar cada jogador na exata posição em que se encontrava no momento do toque de mão. A regra, nesse caso, faz bem em determinar a marcação de falta e a punição do jogador com cartão amarelo ou mesmo vermelho. Não há como simplesmente considerar "nulo" um lançamento que não se completou, vez que não se tem como recompor a situação anterior à interceptação por mão e tampouco se pode tomar como ocorrido fato futuro (como gol, lateral ou escanteio, que decorresse do lançamento interceptado), se as circunstâncias não autorizam ter como certa sua ocorrência em não tendo havido o lance irregular. É preciso, nesse caso, conferir efeitos "jurídicos" ao ato, como o faz a norma vigente do futebol, determinando resultado indesejado para o agente que comete o ato ilícito.

Situação completamente diversa é a que se dá no caso de se ter absoluta certeza do resultado que decorreria da não ocorrência do ato irregular. No jogo de Gana, era certo o gol; é absolutamente indiscutível que a bola seguiria seu curso normal para dentro das redes uruguaias caso Luis Suarez não a tivesse, intencionalmente, afastado com as mãos quando estava em cima da linha do gol. Nesse caso, a regra do futebol, para ser justa, tinha de permitir ao árbitro marcar o gol. O ato é nulo, ilícito, irregular; é inadmissível que produza efeitos favoráveis ao agente. Uma cobraça de falta em troca de um lançamento impedido por um toque de mão, apesar de imperfeita, é medida aceitável (afinal, a bola seguirá, na posse do time que a tinha, do lugar em que houve o toque, ou seja, acabará por seguir o curso que tomaria caso não tivesse havido a jogada irregular); mas uma cobrança de pênalti em troca de um gol feito, é injusto, inadmissível, inaceitável. O pênalti é uma chance, uma oportunidade de gol, mas, por óbvio, não representa a certeza do gol. No caso de Gana, a pesada responsabilidade que recaiu sobre Gyan, a decidir o futuro do que representava seu país, seu continente, no último lance da prorrogação, após 120 minutos de jogo, sob o olhar ansioso de um estádio lotado e de telespectadores do mundo inteiro, representou pressão além do normal; o craque errou - compreensivelmente.

A troca foi injusta, desonesta e desleal. Vitória imerecida do Uruguai. Foi o jogo, acima de tudo, trágica evidência da impropriedade da atual regra do futebol. Na certeza do fato que se seguiria ao ato irregular, caso não tivesse existido, tem de ser o juiz autorizado a tomar como ocorrida a situação ilicitamente impedida. É a ficção jurídica a serviço da justiça.

Ante as fantásticas inovações tecnológicas de interesse para o esporte, como o "tira-teima" e a inovadora câmera superslow, é perfeitamente possível definir, com extrema precisão, o grau de probabiliade de determinado fato ocorrer. A regra também precisa evoluir nesse sentido, incorporando o elemento tecnológico no julgamento que se realiza em campo (um quarto árbitro poderia ter acesso a recursos oficiais de vídeo e comunicar-se com os outros três que ficam em campo).

Sem dúvida, é preciso atenção nesse sentido. Na medida em que o futebol movimenta quantia assustadora de dinheiro e provoca impressionante expectativa em pessoas de todo o mundo, é indiscutível que tem de guiar-se pela mais plena noção de justiça. A regra que eliminou a seleção de Gana ontem, porém, foi absolutamente injusta. Parece o detestável atributo ser, a despeito do esforço de muitos, inerente a todo sistema normativo humano.

O Direito como instrumento de dominação: Nicos Poulantzas e o papel da lei na delimitação das relações de poder

2010-06-30T15:05:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Sumário: 1. Introdução. 2. Poder e realidade jurídica. 2.1. Conceito de Poder. 2.2. Direito e Poder . 3. A lei: violência simbólica e material. 4. Capitalismo e direito opressor. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O A tradicional concepção jurídico-legalista do Estado, pautada na filosofia política do Estado burguês do século XVIII, presume oposição entre o arbítrio e os abusos do príncipe e os ditames da lei, entendida como instrumento regulatório do exercício do poder. Tal concepção de lei como limite ao poder estabelecido é duramente criticada nos trabalhos de Karl Marx e de Max Weber, que a compreendem como mero instrumento de organização da violência, cujo monopólio avoca o Estado moderno.

De fato, apenas tardiamente a lei se apresentou como limitação ao arbítrio estatal, criando o que se convencionou chamar de “Estado de Direito”, concebido como oposto ao poder ilimitado. Toda constituição do poder presenciou o instituto da lei e da regra, sem que esta representasse uma limitação à magnitude da força ou ao modo de exercício do poder. Desde as primeiras manifestações históricas de centralização do poder social, que remontam aos Estados teocráticos orientais, passando pela Antiguidade Clássica greco-romana e o Estado feudal da Idade Média, até alcançar o Estado absolutista do início da Idade Moderna, o poder, a despeito de ilimitado, era fundamentado na lei e no direito.

Com efeito, “toda forma estatal, mesmo a mais sanguinária, edificou-se sempre como organização jurídica, representou-se no direito e funcionou sob forma jurídica”. [1] Nada mais falacioso, portanto, que compreender a lei tão-somente como limite ao poder estatal.

Em interessante trabalho (O Estado, O Poder, O Socialismo – A Lei), Nicos Poulantzas, conceituado filósofo e sociólogo grego, considera essas questões. Marxista e membro do Partido Comunista da Grécia, exilou-se em Paris, onde lecionou a partir de 1960. Foi aluno de Louis Althusser, do qual herdou uma interpretação do marxismo inovadora e controversa chamada de althusserianismo. Suas obras resumem-se em uma complexa análise funcional das Estruturas ou Instâncias - o Econômico, o Político e o Ideológico - do Modo de Produção Capitalista, sobretudo no que diz respeito à forma como essas estruturas determinam as práticas sociais que as sustentam. Essa forma de conceber a realidade social foi denominada de Marxismo Estruturalista. Poulantzas, a partir disso, empreende um rico estudo do funcionamento do Estado Capitalista, tanto de suas instituições (Burocracia, Poder Executivo, Poder Legislativo, etc) quanto da base ideológica que o sustenta (em torno, principalmente, do conceito de Vontade Geral), observando cuidadosamente sua relação com as Classes Sociais. A rica conexão entre as instâncias em uma formação social a partir de uma interessante interpretação dos clássicos do marxismo – Marx, Engels, Lenin e Gramsci – fizeram de suas idéias referências nos campos da Ciência Política e da Sociologia. [2]

Este texto analisa a visão do autor, discorrendo sobre as relações entre direito e poder e abordando a teoria sociológica que considera o direito instrumento de dominação no seio social – tese perfilhada pela Sociologia Crítica na análise dos efeitos do sistema de produção capitalista. Prefacialmente, realiza consideração genérica sobre o poder, para fins de determinação do objeto de estudo e enqudramento da matéria no plano conceitual apresentado. Ao final, apresenta-se o sentido da teoria de Poulantzas à luz da fenomelogia moderna do direito e a concepção do autor quanto ao impacto, na realidade jurídica do Estado, do sistema político-econômico que se adota.

2. PODER E REALIDADE JURÍDICA

2.1. Conceito de Poder

A palavra “poder”, em nossa sociedade, está por vezes revestida de um caráter pernicioso, fruto do acúmulo das mais variadas teorias políticas e filosóficas que exerceram influência na determinação do conceito no decorrer do tempo. Em seu sentido mais geral, a palavra designa a capacidade ou possibilidade de agir, de produzir efeitos, ora com referência a grupos ou indivíduos, ora em alusão a objetos ou fenômenos naturais. Para os efeitos desta análise, contudo, interessa-nos o estudo do Poder no âmbito das relações sociais, denominado Poder social, entendido como “a capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: poder do homem sobre o homem.” [3]

Essa faculdade de modificar o comportamento de outro indivíduo ou grupo, que se pode manifestar no círculo familiar, na hierarquia corporativa e, sob a forma de Poder político, na figura do Estado frente a seus jurisdicionados, é a noção de Poder que apresenta relevância para uma consideração que se propõe discutir o reflexo do elemento no fenômeno do Direito.

A compreensão do conceito de Poder social pressupõe a noção de Potência e de Força. Gèrard Lebrun, citando Weber, define potência como “toda oportunidade de impor a sua própria vontade, no interior de uma relação social, até mesmo contra resistências, pouco importando em que repouse tal oportunidade.” [4]

A potência, nesse sentido, pode ser entendida tanto como a capacidade de tornar-se, designando a virtualidade em relação à determinação do comportamento alheio, como a possibilidade de exercer-se, de realizar-se num momento específico qualquer no sentido de impor sua vontade. Força, por sua vez, pressupõe a posse dos meios que permitam influir no comportamento de outra pessoa. É a determinação ou canalização da potência, representando seu estágio mais avançado, a situação em que existe, a qualquer tempo, a iminência da realização desejada. A força é, contudo, uma situação não da potência, mas do sujeito potente. O sujeito possui potência se tiver capacidade de tornar-se ou exercer-se enquanto agente das relações sociais. Surge a força quando o sujeito toma posse de meios que permitam influir, efetivamente, no comportamento alheio.

Nesse panorama conceitual, como se define Poder? Lebrun doutrina:

“Poder possui um elemento suplementar que está ausente de potência. Existe poder quando a potência, determinada por uma certa força, se explicita de uma maneira muito precisa. Não sob o modo da ameaça, da chantagem, etc..., mas sob o modo da ordem dirigida a alguém que, presume-se, deve cumpri-la. É o que Max Weber chama chama de Herrschaft – e podemos acompanhar Raymond Aron traduzindo este termo como dominação, pois assim conservamos a raiz alemã (Herr = dominus = senhor).” [5]

Poder, portanto, exige algo além da potência: a determinação, mediante uma força, da esfera específica de sua aplicação. Quando a potência se manifesta da maneira específica, em virtude de determinado conjunto de forças, verifica-se o Poder, a dominação, seja pela imposição efetiva do resultado desejado, seja pela realização espontânea, tendo em vista a superioridade de quem exerce. Assim, o Poder social, resultante da potência canalizada por uma força específica e manifestado numa esfera identificada, muito precisa, apresenta-se como o domínio do homem sobre o homem.

De modo geral, diferencia-se o Poder sobre o homem do Poder que o homem exerce sobre as coisas. A capacidade de sujeitar a natureza e as coisas inanimadas, porém, muitas vezes, é condição para a existência do Poder social. De fato, tal necessidade é, em certos casos, tão evidente que Hobbes, tal como se lê no Leviatã, chega a ignorar o caráter relacional entre as distintas formas de poder e acaba por identificar o Poder social com a simples posse dos instrumentos aptos à consecução dos fins almejados (tais como dinheiro, popularidade, armas).

Notadamente, resulta malograda tal conclusão. Em verdade, não existe Poder se não existe, de um lado, um indivíduo ou grupo que o exerce e, de outro, um indivíduo ou grupo que se sujeita ao exercício do primeiro, sendo induzido a comportar-se da maneira como aquele deseja. Logo, no contato com indivíduo ou grupo que não se sujeita ao interesse alheio, ainda que em face da morte, inexiste poder. A posse do mais preparado exército ou da arma de maior potencial destrutivo, diante de um indivíduo ou grupo que prefere a morte à sujeição, mostra-se inútil para fins de determinação do comportamento.

De fato, o Poder social não é algo que se possui em absoluto; é uma relação que se estabelece entre indivíduos. O Poder flui entre os dois pólos da relação, verificando-se, de um lado, quem exerce a dominação e, de outro, quem se submete ao desejo alheio (em posição, portanto inferior ao pólo determinante do comportamento). “Está no poder” ou “detém o poder” são expressões legítimas utilizadas no discurso filosófico político, mas que designam não o possuidor estanque de algo que se confere em definitivo, mas o pólo da relação que está no exercício da dominação naquele momento específico. [6]

Note-se, portanto, o quanto difere o Poder social do Poder sobre as coisas. O Poder sobre as coisas é sua posse, seu controle, em absoluto. O Poder social é a relação, que pode resultar na verificação do que se deseja por parte de quem exerce a dominação. A posse dos meios conducentes ao exercício do Poder (por exemplo, armas), pode influenciar, como influencia, no resultado da dominação (a pessoa se rende, preferindo obedecer ao sujeito armado a perder a vida), mas não é tudo quanto suficiente para haja por garantida a dominação (o indivíduo pode resistir, optando pela morte ante a rendição). Logo, a tese hobbesiana de que o Poder de um homem consiste nos meios de alcançar alguma aparente vantagem cai, diante de uma reflexão mais aprofundada.

2.2. Direito e Poder

Múltiplos são os resultados que obtêm as especulações doutrinárias a respeito da estrutura da ordem jurídico-política do Estado. Sociólogos como Durkheim, não recorrendo às noções de poder e de soberania, buscam explicar a moral e o direito por fundamentar as obrigações sociais na solidariedade subjetivo-objetiva decorrente da divisão do trabalho.

Por sua vez, Léon Duguit, separando as noções de Direito e Estado, afirma que a regra de direito surge numa dada sociedade, “quando a massa dos homens compreende que ela é necessária à solidariedade e é justo que ela seja sancionada”, de sorte que “uma regra econômica ou moral torna-se jurídica quando na consciência da massa dos indivíduos, que compõem um grupo social dado, penetra a idéia de que o grupo ou os detentores da maior força podem intervir para reprimir as violações dessa regra”. Nesse sentido, “os laços de solidariedade, que mantêm a integração social, ficariam partidos se o respeito a uma determinada regra moral ou econômica não fosse sancionada pelo direito”. [9]

Sustentando a tese da formação espontânea do direito, Duguit almejou ter eliminado a ideia de poder do conceito de direito.

“Para ele, a soberania é fato do poder, expressão da existência de homens que se fazem obedecer por outros. O fato do poder se desenvolve paralelamente ao processo de formação jurídica até este se impor àquele por uma necessidade expressa pelo sentimento da massa dos espíritos.” [10]

Em contrapartida à teoria sociológica, situta-se a tese técnico-formal, que é a doutrina kelseniana sobre a soberania como expressão da positividade jurídica.
A identificação kelseniana entre direito e Estado, que resulta na tese de que não há outro direito além do direito positivo, exacerba o alcance do direito por compreender não haver qualquer poder que não seja coação como conteúdo da norma jurídica. Nesse contexto, a soberania se situa não como a própria expressão do poder, mas como tão-somente como instrumento da unidade e validade do sistema, em decorrência lógica da norma fundamental hipotética suposta pelo jurista como condição teórica do sistema. Em verdade, para Kelsen, não é a soberania sequer necessária para garantir a atualização do direito, vez que não a validade formal da norma jurídica prescinde de um poder preexistente que a sancione.

A par do reducionismo sociológico de Duguit e do formalismo positivista kelseniano, como terceira vertente, há que se referir à tese dos que dispensam o poder por considerá-lo “violador da liberdade individual e dos princípios da própria consciência religiosa, de todo dispensável à positivação do direito.” [11]Trata-se da concepção de cunho anarquista, que remonta à Grécia antiga, com os filósofos chamados cínicos, dos séculos IV e V a.C., dentre os quais se destaca Diógenes.

Posteriormente, o anarquismo se converte no dever cristão de obediência a Deus, que teria concedido aos homens autoridade sobre a natureza irracional, mas não sobre seu semelhante. Santo Agostinho, em sua obra Da Cidade de Deus, seria o mais importante representante dessa corrente que sustenta a ilegitimidade do poder social estabelecido.

Semelhante anarquismo persiste na filosofia de Proudhon e Bakunin, defendendo o último que a destruição do Estado e das instituições burguesas abriria caminho para o estabelecimento e desenvolvimento de relações sociais livres, baseadas na solidariedade, favorecendo o surgimento de uma sociedade igualitária e fraternal, que permita aos indivíduos gozar dos frutos do seu próprio trabalho, formando associações produtivas locais e mais amplas, até se alcançar a unificação internacional, com a total exclusão de explorações e injustiças.

A expressiva maioria dos que têm estudado o poder, contudo, reconhece-o como necessário à vida social e à estrutura do Estado. Em que pese variem significativamente as justificativas para sua existência, concordam, de modo geral, os autores, na necessidade da verificação de estruturas de poder para a manutenção da vida coletiva – ao menos da forma como é conhecida modernamente.

Sábia, portanto, é a conclusão de Dalmo de Abreu Dallari, que afirma:

“em todas as épocas e lugares, nas sociedades mais prósperas e bem ordenadas, ocorrem conflitos, que reclamam solução, tornando-se indispensável a intervenção de uma vontade preponderante para preservar a unidade.” [12]

De fato, somente uma vontande predominante, que se faça valer por meio da força, é capaz de solucionar conflitos persistentes, cujo potencial é a destruição da vida em sociedade. Evidente, portanto, que se faz necessária uma parcela de poder social, para a efetividade da função jurídica de manutenção da ordem.

3. A LEI: VIOLÊNCIA SIMBÓLICA E MATERIAL

Do que se considerou acerca do poder enquanto fenômeno social e de suas relações com a realidade jurídica, salta aos olhos que a suposta cisão entre lei e violência, trazida pela doutrina legalista que sucede a Revolução Francesa, constitui afirmativa falsa, sobretudo no Estado Moderno. Segundo Poulantzas, o Estado de Direito, ao contrário dos Estados pré-capitalistas que o antecedem, detém o “monopólio da violência e do terror supremo” – o monopólio da guerra [13].
Com efeito, a lei, longe de constituir conceito antagônico à violência, é parte integrante da ordem repressiva e da organização da coação, exercida por todo o Estado. Por organizar o funcionamento da repressão física, constitui a lei, no dizer do autor, verdadeiro “código da violência pública organizada”.

Há, contudo, corrente teórica que ignora o papel da repressão física no funcionamento do Estado. Concebe essa tese a ideia de que o Estado manipula o comportamento social por meio diverso da violência física, valendo-se de técnicas de dominação que se fundam na estrutura psicológica do indivíduo, tais como o hábito inconsciente ou considerações racionais, pautadas na tradição, no carisma ou na própria noção de legalidade.

Foucault se enquadra nessa categoria. Assevera o autor que conceber legalidade e terror como fenômenos contrapostos é um erro, vez que a lei sempre acompanhou o exercício da violência e da repressão física. Apesar disso, entende o o catedrático francês que, nas sociedades modernas, o exercício do poder se baseia muito menos na violência e na repressão que nos mecanismos mais sutis, heterógenos à violência, das “disciplinas”.

“Se é verdade que o jurídico pode servir para representar de maneira sem dúvida não exaustiva um poder essencialmente baseado na antecipação e na morte, é totalmente heterógeno aos novos processos de poder, que funcionam não para o direito, mas para a técnica, não para a lei, mas para a normalização, não para o castigo e sim para o controle, e que se exercem em níveis e formas que ultrapassam o Estado e seus aparelhos.” [14]

Afirma o autor, assim, o caráter “heterógeno”, ou diverso, do direito, em relação ao aos novos processos de dominação que se verificam no Estado moderno, mecanismos tais que ultrapassam a figura do Estado, inserindo-se no contexto da própria materialidade histórica da sociedade.

Convencionou-se denominar “interiorização da repressão” o que Foucault sustenta ser a moderna fenomenologia da dominação. Citando Robert Castel, entende Poulantzas que o exercício do poder nos moldes de Foucault pressupõe uma mudança de paradigma: em lugar da técnica estatal de imposição da autoridade, pelo uso da coerção, valer-se-ia o Estado de uma metodologia de persuasão, com vistas à manipulação social. Depreende-se dessa afirmação que há em Foucault uma subestimação do papel da lei e do Estado, ao menos no exercício do poder no seio das sociedades modernas, sendo o aparato repressivo material (exército, polícia, Judiciário, etc.) apenas dispositivo “retórico”, que molda a interiorização da repressão.

Poulantzas afirma que a tese de Foucault relativa à convivência entre lei e violência é correta, mas discorda da teoria segundo a qual o Estado não se vale, primordialmente, da repressão material, física, para o alcance de suas consecuções.
Segundo o filósofo grego, a teoria de Foucault se baseia em uma concepção de poder que o toma não como resultante de uma violência física organizada, mas da manipulação ideológico-simbólica que organiza o consentimento, interiorizando a repressão. Tal tese teria origem na filosofia jurídica burguesa, que enxerga o Estado de direito como intrinsecamente associado à limitação da violência, tomando esta como oposta à lei.

“Essa concepção teve, sob formas variadas, prolongamentos atuais: as análises da escola de Frankfurt – as famosas análises de substituição da família à polícia como instância autoritária – e de Marcuse e de P. Bourdieu sobre a chamada violência simbólica; o tema da interiorização da repressão e, em geral, de uma “diminuição”, digamos assim, da violência física no exercício do poder, tornaram-se lugar comum.” [15]

Construiu-se, assim, uma filosofia do poder pautada em uma axiomática dupla: a noção subestimada do papel da repressão física e a concepção de que, no exercício do poder, ideologia e violência representam grandezas inversamente proporcionais, de sorte que um aumento da inculcação ideológica produziria, necessariamente, uma retração da violência física e vice-versa.

Nesse sentido, o poder seria fruto de um consenso. O desejo popular seria o elemento primordial da gênese do poder, desejo esse, por sua vez, resultante de um processo de manipulação ideológica que prescinde do uso da violência. A repressão psicológica, sob a técnica da violência simbólica, produziria uma identidade – ainda que essencialmente maculada – entre as vontades de dominante e dominado, conduzindo a um consenso legitimante das relações de subordinação. A lei seria, nesse contexto, um símbolo representativo do ente carismático/tradicional, induzindo à obediência espontânea de quem a ela se sujeita. Não se considera a violência na base do poder; em seu lugar, buscam-se as razões do consentimento.

Segundo Poulantzas, a problemática dessa concepção está no fato de que, ao lado da repressão ideológica, razões materiais, positivas, desempenham um papel decisivo na obtenção do consenso. De fato, a par da violência simbólica, vale-se o Estado da violência física, material, real, efetiva, organizada e mantida pela lei. Não se trata de mera consciência do potencial lesivo da sanção; é o caso da efetiva utilização da cominação legal, como atestam os fatos contínuos da execução da pena no direito criminal (que em determinados Estados abrange inclusive o poder de morte), a excussão do patrimônio na execução civil e a suspensão de direitos ante o exercício do poder de polícia.

Apesar disso, a corrente predominante na filosofia do poder, da qual se aproxima Foucault, subestima constantemente o papel da violência física aberta, afirmando a submissão dos dominados decorrer de técnicas psicológicas de manipulação, que acabam por organizar materialmente a submissão dos dominados. Foucault denomina tal processo de “normalização”, concebendo “norma” como a regra psicologizada que decorre não da repressão material, mas da consciência da disciplina potencial:

“Que, atualmente, o poder se exerça ao mesmo tempo através desse direito e dessas técnicas, que essas técnicas da disciplina, que esses discursos nascidos da disciplina invadam o direito, que os procedimentos de normalização colonizem cada vez mais os procedimentos da lei, é isso, acho eu, que pode explicar o funcionamento global daquilo que eu chamaria uma ‘sociedade de normalização’.” [16]

Nesse sentido, a lei teria função predominantemente simbólica, o que conduziria, com o decurso do tempo, a uma “regressão” do jurídico:

“Por referência às sociedades que conhecemos até o século XVIII, nós entramos em uma fase de regressão jurídica; as Constituições escritas no mundo inteiro a partir da Revolução francesa, os Códigos redigidos e reformados, toda uma atividade legislativa permanente e ruidosa não devem iludir-nos: são formas que tornam aceitável este poder essencialmente normalizador.” [17]

A subestimação do papel da lei, em Foucault, é apenas um indício de sua principal tese: a subestimação do papel da violência aberta, considerada não efetiva em face do uso de diferentes técnicas de exercício do poder, como as disciplinas de normalização.

Poulantzas destaca que, a despeito do afirmado “consenso” existente nas relações de poder mantidas pela ordem jurídica, a História atesta uma sucessão de lutas no seio social, conflitos – por vezes sangrentos – tanto pela alteração da formatação jurídica do poder como pela própria posição privilegiada de “governo”. Se o conhecimento da potencial disciplina fosse suficiente à submissão, por que permitiria a existência de lutas? Revela-se, assim, a falha na tese de Foucault, que não apresenta explicação satisfatória para as famosas “resistências” ao poder.

A razão básica do uso da violência física por parte do Estado é assim trazida à tona pelo autor:

“De fato, se deve haver violência física organizada, é pela mesma razão que deve haver consentimento: porque há de início e sempre lutas baseadas em primeiro lugar na exploração. Se essa realidade primeira e incontornável, que faz que as lutas sejam sempre o fundamento do poder, for esquecida [...] somos levados, ora a derivar o consentimento do amor ou do desejo do poder, ora a ocultar o consentimento como problema. Nos dois casos escamoteia-se o papel da violência.” [18]

É o conflito, assim, a própria razão do uso da força. Em face do “dissenso” de parcela da comunidade, necessária se faz a intervenção efetiva, material, ante o fracasso dos instrumentos de repressão puramente ideológica. Sob o peso da espada, o poder dominante se impõe sobre quem subjuga, fazendo uso efetivo do aparato material que exerce função meramente “retórica” no âmbito da repressão simbólica. Em verdade, por uma necessidade de natureza prática, a saber, a manutenção forçada da posição privilegiada na relação de poder, o Estado hoje – como sempre – materializa contra quem se opõe, sob a égide da ordem jurídica, não apenas uma violência simbólica, mas também violência efetiva, física, material.

4. CAPITALISMO E DIREITO OPRESSOR

Diferentemente dos Estados que o precederam, o Estado capitalista detém o monopólio da violência legítima. De fato, ao caráter de Estado de direito verifica-se a acumulação prodigiosa de meios de coação corporal pelo Estado capitalista, que concentra a força organizada fundado em uma legitimidade racional-legal (Weber). A violência física aberta, exercida em situações de poder privado, exteriores ao Estado, é nitidamente reduzida com o advento do capitalismo, na medida em que o Estado calcado nessa doutrina político-econômica se reserva o monopólio da força física legítima.

Em verdade, os Estados capitalistas europeus se formaram quase sempre pela pacificação de territórios devastados pelas guerras feudais. Com o poder político institucionalizado na figura de um Rei, que, contudo, detém o monopólio da violência, nas circunstâncias normais de dominação é a agressividade aberta menos utilizada do que nos Estados pré-capitalistas.

Ocorre que diversas constatações temperam essa conclusão. Em primeiro lugar, a forma de exercício do poder, por vezes, se dá mediante regimes autoritários, que encerram elevada violência física em sua manifestação cotidiana. Ademais, sob a forma autocrática, a repressão ideológica é aberta, o que pode produzir violência em níveis que beiram o insuportável. Segundo, o terror supremo da guerra, sobre cuja viabilidade a decisão repousa exclusivamente nas mãos do detentor do poder político, revela que o poder moderno, a despeito de pautado no direito, pode funcionar para a morte, restando aos cidadãos apenas a submissão ao ato de violência perpetrado pelo Estado. Por fim, a exacerbação das lutas de classe, que se manifesta sob as mais diversas formas (v.g. a elevação da criminalidade, em verdadeira cruzada de pobres contra ricos), verificada com constância no regime capitalista, revela a fragilidade do conceito que enxerga na lei o oposto à violência do Estado. [19] De fato, a chancela da desigualdade econômica que realiza o direito no Estado capitalista nada mais é que pura violência, na medida em que considera ilegítima a busca pela igualdade material (criminalizando condutas como o roubo ou o furto) e aprova atos de exploração da pessoa humana (permitindo institutos de típica opressão, como a mais-valia do trabalho subordinado).

Sem dúvida, portanto, está a violência na base do agir do Estado capitalista. Como afirma o mestre grego:

“Concluir que o poder e o domínio modernos não mais se baseiam na violência física é a ilusão atual. Mesmo que essa violência não transpareça no exercício cotidiano do poder, como no passado, ela é mais do que nunca determinante. Sua monopolização pelo Estado induz a formas de domínio nas quais os múltiplos procedimentos de criação do consentimento desempenham o papel principal.” [20]

A monopolização pelo Estado da violência legítima está em perfeita consonância com o ideal capitalista que encerra o poder na titularidade dos meios de produção (atualmente, na posse de capital capaz de subsidiar a produção). Com a desmilitarização dos setores privados e a concentração da força armada na pessoa do Estado, desloca-se a luta de classes de uma guerra civil permanente, com conflitos armados e periódicos, para um conflito político-ideológico estruturado em novas formas de organização social, como sindicatos, associações e partidos políticos. Nesse novo panorama, a violência física aberta é de eficiência relativa e a luta passa a ser pelo poder de Estado, vez que é ele quem detém o monopólio da força.
A lei atua, nesse contexto, como organizador da repressão, da violência física organizada, em função tanto negativa, quanto positiva. Além de um complexo de interditos e censura, o direito obriga a ações positivas em vista do poder, a exemplo do que se tem a obrigação tributária, o dever de pagar uma prestação pecuniária ao Estado, para cuja inadimplência se comina a execução fiscal.

De fato, detém a lei papel importante na organização da repressão, mas a esse não se limita: é igualmente eficaz nos dispositivos de criação do consentimento.

“A lei-regra, por meio de sua discursividade e textura, oculta as realidades político-econômicas, comporta lacunas e vazios estruturais, transpõe essas realidades para a cena política por meio de um mecanismo próprio de ocultação-inversão. Traduz assim a representação imaginária da sociedade e do poder da classe dominante.” [21]

Poulantzas afirma que é possível constatar a especificidade do Estado capitalista a partir do direito por ele produzido. A noção de sistema axiomatizado, composto por normas abstratas e gerais, formais e estritamente regulamentadas é tipicamente capitalista, havendo razões lógicas para tanto.

A abstração, universalidade e formalidade do direito capitalista, que encobre a monopolização da violência legítima pelo Estado, opõe-se ao particularismo jurídico revelador das diferenças intersubjetivas. A ideia de indivíduos formalmente “livres” e “iguais” atende às necessidades de uma doutrina segundo a qual há igualdade de oportunidades e liberdade de ação. A relativa separação entre direito e economia escamoteia a violência nas relações de trabalho: em vista do desapossamento dos trabalhadores diretos dos meios de produção, a exploração inerente à divisão social do trabalho é vista como razão extra-jurídica. A formalidade e abstração da lei, assim, estão em relação primeira com os fracionamentos reais do corpo social, à luz da individualização dos agentes no processo de trabalho capitalista.

Em suas características capitalistas, a lei reúne os atributos capazes de constituir o quadro formal de coesão social. Como resultado de sua específica abstração (distanciamento da realidade fática), formalidade (criação mediante procedimento pré-determinado) e generalidade (aplicabilidade geral), a lei se mostra o dispositivo mais apto a preencher a principal função da ideologia do poder, a saber, produzir a unidade de uma formação social sob a égide da classe dominante. [22]

A forma jurídica capitalista, contudo, permite uma análise tão mais profunda quanto espantosa. Considerando a estrutura lógico-jurídica do Estado em relação com a distinção capitalista entre trabalho manual e intelectual, é possível concluir que funciona a lei como elemento de divisão em favor da classe dominante. Explica-se melhor.

Sob o império do jusnaturalismo, as diferenças de classe e os privilégios eram tidos como de direito natural. A lei moderna, por sua vez, rechaçando as justificativas pautadas no divino, fundamenta as diferenças na noção de saber, traduzida à luz da lei. É a lei, abstrata, formal, universal, que constitui a verdade dos sujeitos; é ela quem fornece a diretriz do pensamento científico-racional; é a lei que trava a luta contra a religião; é ela o que estabelece a diferença entre o público e o privado. É a lei, portanto, que promove a revolução capitalista do poder e do saber, condensada no trabalho intelectual capitalista: não há saber nem verdade nos indivíduos fora da lei. Por chancelar a divisão capitalista do trabalho, a lei promove o despojamento total dos agentes da produção de seu “poder intelectual” em proveito das classes dominantes e de seu Estado; qual “encarnação da razão”, a lei não permite questionamentos. Acentua, assim, a divisão social, no interesse da classe dominante.

“Esta especificidade da lei e do sistema jurídico capitalista tem, portanto, seus fundamentos nas relações de produção e na divisão social capitalista do trabalho: ela se relaciona assim com as classes sociais e com a luta de classes, tais como elas existem sob o capitalismo.“ [23]

O sistema jurídico capitalista, assim, corresponde precisamente às lutas políticas que admite. É possível apontar pelo menos duas associações: 1) a sistematização axiomática do direito como quadro de coesão referencial da sociedade estando ligada à necessidade de unir as classes sociais em conflito sob um mesmo teto de suposta igualdade (dogmática tornada possível exclusivamente pela possibilidade de atualização do sistema normativo à luz de uma regulamentação do processo de alteração do direito); 2) a regulação do acesso ao poder, que permite o exercício temporário do governo por parte de diferentes frações da burguesia (amortizando as crises na modificação das relações de força), estando relacionada com a ideia de relativa autonomia do Estado em face das relações de produção, ou seja, com a noção de que a classe economicamente dominante supostamente não se confunde com os mantenedores e agentes do Estado.

Há correlações, porém, também no interesse da classe dominada. Face a luta da classe proletária no plano político, o direito capitalista se vê obrigado a organizar um compromisso permanente, imposto às classes dominantes pelas classes dominadas. Direitos trabalhistas, como piso remuneratório, limitação da jornada de trabalho, repouso remunerado e indenização por dispensa arbitrária são exemplos de conquistas das massas populares, que traduzem no plano fático liberdades formais e abstratas enunciadas na própria instalação do regime. A regulação das formas de exercício da repressão física se insere no mesmo contexto. Somente nesse sentido é possível falar em limitação do exercício do poder por meio do direito – quando se verifique no texto legal efetivo limite à intervenção dos aparelhos do Estado (exército, polícia, Judiciário). Tal papel do direito, contudo, dependerá, naturalmente, da relação de força existente entre as classes – luta que se trava, como visto, precipuamente, não mais por intermédio da força física, mas tendo em vista a organização dos grupos sociais na busca pelo poder político.

A lei do Estado moderno capitalista, portanto, não intervém contra a violência ou o terror. Funciona como organizador do exercício da violência, considerando-se a resistência de parcela da população. O Estado capitalista, valendo-se da lei como instrumento de organização da força, aprofundou o uso que dela fizeram os Estados que o antecederam, na medida em que monopolizou a violência legítima, centralizando o poder de guerra e de morte.

Com efeito, o direito capitalista em muito faz lembrar o mito grego de Procusto. Inserido na narrativa de Teseu, reza a lenda que Procusto era um maníaco que se escondia numa caverna, arrastando para dentro da cova a pessoa que por perto passasse. Amarrando a vítima sobre uma cama de ferro, que tinha o exato tamanho do agressor, ficava a seu lado a estudar as medidas do corpo, se eram exatamente as mesmas do leito. Se sobravam pedaços do corpo para fora da cama, Procusto, munido de uma longa faca, cortava-os com meticulosa precisão, até tornar compatíveis os dois; se o corpo era demasiado pequeno, eram os membros esticados até atingirem o comprimento suficiente. [24]

A imagem sugere diversas associações. 1) É a lei capitalista tão sombria quanto o cruel assassino. Tal qual Procusto, satisfaz-se o direito às custas do sofrimento alheio. De fato, a satisfação da norma jurídica capitalista pressupõe a desigualdade econômica inerente ao sistema, tida como “estrutural” e aceita como “natural” no contexto de aplicação. Como o impiedoso monstro da mitologia, que, para satisfazer seu capricho por uma imagem geometricamente perfeita, submetia um ser humano a sofrimento indizível, quer o direito atual, a todo custo, a manutenção da ideologia que o sustenta, independentemente dos efeitos nefastos e do sofrimento real que acarrete a quem quer que seja. 2) Assim como o maníaco que procurava um enquadramento perfeito entre sujeito e objeto, quer o específico direito burguês (abstrato, formal e universal), regulamentado ao extremo, perfeito enquadramento silogístico entre texto normativo e fato – expectativa tão absurda quanto a do insano malfeitor do mito. Ambas as experiências resultam em injustiça: o sofrimento da vítima de Procusto, que era levada à morte por nunca se alcançar a exata identidade entre o corpo e a cama e a impropriedade da decisão calcada exclusivamente na lei, que gera injustiça ante a impossibilidade de previsão, por parte do texto, de uma multiplicidade de possibilidades fáticas. 3) O antagonista do mito agia com violência quando era frustrada sua expectativa. Do mesmo modo, não presente a situação social desejada, o direito capitalista intervém violentamente no plano dos fatos, forçando a situação de seu interesse. A “eficácia jurídica” da norma se manifesta em atos de violência: limitação de direitos, perda de patrimônio, restrição da liberdade e, em alguns casos, a própria morte. Tal qual o agente mitológico, o direito moderno se vale de violência física, efetiva e real – não meramente da repressão ideológica ou simbólica.

CONCLUSÃO

A concepção jurídico-positiva do Estado burguês, que toma o direito como limitador do exercício do poder, sofre críticas porquanto desconsidera o papel da lei como instrumento de dominação e sua função na organização da violência pública. Consoante Marx e Weber, em toda manifestação histórica de centralização do poder social, este, a despeito de ilimitado, era fundamentado na lei e no direito. Assim, consideram os autores falaciosa a afirmação de que o Estado de direito caminha em sentido oposto ao curso da violência.

Nicos Poulantzas, conceituado filósofo e sociólogo grego, no interessante trabalho O Estado, O Poder, O Socialismo – A Lei, apresenta específica visão do fenômeno jurídico, em análise crítica da postura que toma o direito em face do sistema capitalista. Considera que a lei, longe de constituir conceito antagônico à violência, é parte integrante da ordem repressiva e da organização da coação, exercida por todo o Estado. Diferentemente da corrente prevalecente na filosofia do poder, da qual se aproxima Foucault, entende Poulantzas que o Estado não se vale exclusivamente de uma repressão ideológica, simbólica, pautada em um “consenso” entre dominante e dominado, que se processa no interior do indivíduo, mas que se utiliza de efetiva violência física, manifestada na forma determinada pela lei. Demonstra o autor que, se o consenso fosse perfeito, não haveria “lutas” ou conflitos pelo direito e poder. Essa parcela de dissenso exige a intervenção efetiva do Estado por meio da repressão física.

O uso efetivo da violência se mostra de modo acentuado no Estado capitalista, considerado mais agressivo que os precedentes, na medida em que é o primeiro a deter o monopólio da violência legítima. Fundado em uma legitimidade racional-legal, o denominado “Estado de direito” acumula, como nenhum outro, grande quantidade de meios de coação corporal, concentrando a força organizada.

Poulantzas afirma que é possível constatar a especificidade do Estado capitalista a partir do direito por ele produzido. A noção de sistema axiomatizado, composto por normas abstratas e gerais, formais e estritamente regulamentadas é tipicamente capitalista. A abstração, universalidade e formalidade do direito capitalista encobre a monopolização da violência legítima pelo Estado, opondo-se ao particularismo jurídico revelador das diferenças intersubjetivas. A formalidade e abstração da lei, assim, mostram-se em relação primeira com os fracionamentos reais do corpo social, à luz da individualização dos agentes no processo de trabalho capitalista.

Atuando de forma tanto negativa quanto positiva, a lei funciona, nesse contexto, como organizador da repressão, da violência física organizada. Tendo em vista os “conflitos” persistentes no corpo social, necessário se faz à lei comungar com a aplicação efetiva da coação física. O direito, assim, não intervém contra a violência ou o terror. Funciona como organizador do exercício da violência.

REFERÊNCIAS

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SILVA, Osmar José da. Poder político e direito. Disponível em: Acesso em: 30 jun. 2010.

NOTAS

[1] POULANTZAS, Nicos. O Estado, O Poder, O Socialismo. Tradução de Rita Lima. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1985, p. 63.
[2] NICOS POULANTZAS. In: WIKIPEDIA, a enciclopédia livre. Disponível em: Acesso em: 16 jun. 2010, 07:50:02
[3] BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política – Volume 2. Brasília: Editora UnB, 2004, p. 933.
[4] LEBRUN, Gèrard. O que é Poder? São Paulo: Brasiliense, 2007, p. 12.
[5] LEBRUN, Gèrard. Op. cit. p. 12, 13.
[6] FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1988, p. 145-153.
[7] BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma Teoria Geral da Política. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 86.
[8] BOBBIO, Norberto. Op. cit., 1987, p. 33.
[9] REALE, Miguel. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 71-72.
[10] SILVA, Osmar José da. Poder político e direito. Disponível em: Acesso em: 30 jun. 2010.
[11] Idem.
[12] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 35.
[13] POULANTZAS, Nicos. Op. cit., p. 64.
[14] FOUCAULT, Michel. A vontade de saber. Apud POULANTZAS, Nicos. Op. cit., p. 65.
[15] POULANTZAS, Nicos. Op. cit., p. 65-66.
[16] FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 46.
[17] FOUCAULT, Michel. História da sexualidade: a vontade de saber. Tradução de Maria Thereza da Costa e Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. 12. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1997, p. 135-136.
[18] POULANTZAS, Nicos. Op. cit., p. 67.
[19] POULANTZAS, Nicos. Op. cit., p. 68.
[20] POULANTZAS, Nicos. Op. cit., p. 68.
[21] POULANTZAS, Nicos. Op. cit., p. 68.
[22] Idem, p. 77.
[22] Idem, p. 79.
[23] FRANCHINI, A. S. As 100 melhores histórias da mitologia: deuses, heróis, monstros e guerras da tradição greco-romana. 9. ed. Porto Alegre: L&PM, 2007.

Sobre o fetiche da mudança

2010-06-30T12:53:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

É curiosa a susceptibilidade do homem ao novo.
Há verdadeira necessidade pela novidade, pelo desvio, pela transformação...

Os ditames da moda, o sair da rotina, o desgaste do amor: manifestações inefáveis de um querer incessante da mudança... Encanta-se o sujeito com o novo, como se, pelo simples fato da diferença, encerrasse qualidade superior...

Percebe como essa exigência é limitação, reveladora da pequenez humana?
Por que se almeja tanto a novidade, sendo a imutabilidade tida por tediosa e enfadonha?
Se o presente é bom e agrada, por que se quer a mudança?

Parece ser da natureza humana...

Um limite, uma fraqueza.

Morre José Saramago, prêmio nobel de Literatura

2010-06-18T10:59:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Hoje, sexta-feira, 18 de junho de 2010, faleceu José Saramago, premiado escritor português, na sua residência de Lanzarote, aos 87 anos de idade, em consequência de falência múltipla dos órgãos, após prolongada doença.

Segundo o site oficial da Fundação José Saramago (http://www.josesaramago.org), o escritor morreu estando acompanhado pela sua família, despedindo-se de uma forma serena e tranquila.

Segue pequena homenagem, com curtos trechos da lavra do autor.

FRASES

"Gostar é provavelmente a melhor maneira de ter,
ter deve ser a pior maneira de gostar."

"Se tens um coração de ferro, bom proveito.
O meu, fizeram-no de carne, e sangra todo dia."

"Todos sabemos que cada dia que nasce é o primeiro para uns
e será o último para outros e que, para a maioria, é so um dia mais."

"Dirão, em som, as coisas que, calados,
no silêncio dos olhos confessamos?"

"Para temperamentos nostálgicos, em geral quebradiços, pouco flexíveis,
viver sozinho é um duríssimo castigo."

"Não tenhamos pressa, mas não percamos tempo."

"De que adianta falar de motivos,
às vezes basta um só, às vezes nem juntando todos."

"O que as vitórias têm de mau é que não são definitivas. O que as derrotas têm de bom é que também não são definitivas."

"Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara."

"Dentro de nós há uma coisa que não tem nome, essa coisa é o que somos."

"O espelho e os sonhos são coisas semelhantes,
são como a imagem do homem diante de si próprio."

"Cada dia traz sua alegria e sua pena, e também sua lição proveitosa."

"Sempre chega a hora em que descobrimos que sabíamos muito mais do que antes julgávamos."

"Fisicamente, habitamos um espaço, mas, sentimentalmente, somos habitados por uma memória."

"Mesmo que a rota da minha vida me conduza a uma estrela, nem por isso fui dispensado de percorrer os caminhos do mundo."

"O talento ou acaso não escolhem, para manisfestar-se, nem dias nem lugares."

"Quem acredita levianamente tem um coração leviano."

"Há ocasiões em que é mil vezes preferível fazer de menos que fazer de mais, entrega-se o assunto ao governamento da sensibilidade, ela, melhor que a inteligência racional, saberá proceder segundo o que mais convenha à perfeição dos instantes seguintes.”

JOSÉ DE SOUSA SARAMAGO

Nova publicação no Jus Navigandi!

2010-06-12T15:47:00.001-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O artigo "Sobre o conceito de norma jurídica: um diálogo com Friedrich Müller para uma teoria estruturante do Direito" mereceu publicação na edição de 11/06/2010 do períodico eletrônico Jus Navigandi, sob o n.º 2536. De acordo com a NBR 6023:2000 da ABNT, o documento científco deve ser citado da seguinte forma:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Sobre o conceito de norma jurídica. Um diálogo com
Friedrich Müller para uma teoria estruturante do Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2536, 11 jun. 2010. Disponível em: http://jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=15013. Acesso em: 12 jun. 2010.

Após a publicação, o artigo foi objeto de um sem-número de citações e referências em endereços de conteúdo jurídico!

Mais uma vez, nosso agradecimento à equipe editorial!

Dogmática e Justiça: uma reflexão sobre a função judicial no processo decisório

2010-06-10T08:06:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Sumário: 1. Introdução. 2. Justiça e direito. 2.1. Natureza da justiça. 2.2. Autonomia da justiça em relação ao direito. 3. O pensamento tradicional da dogmática jurídica. 3.1. A crítica à dogmática contemporânea. 4. O papel do juiz na aplicação do direito. Conclusão. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO
O triunfo do positivismo possibilitou o desenvolvimento, a partir do século XIX, de abordagem cada vez menos especulativa na apreensão do conhecimento jurídico. A identificação inicial entre direito e lei, no esteio das teorias da Escola da Exegese, propiciou uma noção de ciência jurídica favorável à pretensão dominadora do Estado Moderno, qual seja, a análise predominantemente dogmática do fenômeno jurídico. Tal concepção influenciou sobremaneira – como de outro modo não poderia ser – a metodologia judicial de solução de conflitos, constituída na aplicação silogística do direito estatal, em atividade alegadamente “neutra” e “imparcial”. Nesse sentido, o valor que se deu à máxima de Montesquieu, de funcionar o juiz como “la bouche de la loi”, meramente a boca que pronuncia as palavras da lei.
A prática trouxe à evidência a impossibilidade de completude no sistema normativo, explicitada pela inviabilidade de utilização exclusiva do Código de Napoleão, tipo como panacéia juridica quando de sua formação. Não apenas um problema de sistemática, a noção de direito legislado causou questionamento quanto à legitimidade da decisão judicial, por vezes injusta, porquanto trabalhada na perspectiva exclusiva da norma.
O normativismo kelseniano do século XX, em abrandamento ao legalismo exegético, cunhou a norma sob a teoria da moldura, segundo a qual o texto jurídico estabelece limites dentro dos quais se admite certa atividade judicial, na forma de interpretação e integração do direito. A perspectiva dogmática que exige, contudo, colocando o texto como inquestionável ponto de partida, impossibilita a investigação das “fontes da lei”, identificando a ciência do direito como ciência da norma, ciência das fontes. O reflexo dessa abordagem na atividade judicial é a esquiva à função criativa, no entendimento de que cabe à lei a definição do justo. Tal noção, que retoma o erro dos primórdios do positivismo, incorre no risco de desprezar-se a justiça do caso concreto, quando a lei se apresentar manifestamente injusta.
Amilton Bueno de Carvalho, desembargador do estado do Rio Grande do Sul, em seu livro Magistratura e Direito Alternativo, sustenta que a função judicial é, acima de tudo, a implementação da justiça. Nesse sentido, ante o conflito entre justiça e lei, deve o magistrado optar por aquela, desfazendo no plano jurídico as desigualdades do plano fático. Considera ser a lei comprometida com o interesse econômico e, portanto, injusta. Afirma que é dever do juiz, em cada relação, buscar o “oprimido”, que pode coincidir ou não com a parte mais fraca, tomando o seu lado, vez que “a justiça não se faz de meios, mas de extremos”. Por fim, coloca que o juiz tem de ser parcial, como o é a lei, se tem por objetivo realizar o justo.
Este texto busca investigar a validade das afirmativas de Bueno. Realiza-se, a princípio, reflexão quanto à natureza da justiça e sua relação com o direito, passando-se à verificação da adequação do método dogmático para sua realização no caso prático. Em seguida, busca-se analisar em que consiste a tarefa de “aplicação do direito”, de sorte a concluir-se por uma postura passiva ou ativa do juiz como o inerente a seu ofício. Ao final, esboçam-se as críticas colocadas pela doutrina à dogmática tradicional e procura-se responder à questão central da possibilidade de afastamento da lei por parte do magistrado.

2. JUSTIÇA E DIREITO
A distinção entre o justo e o posto é preocupação que remonta à antiguidade clássica. A filosofia grega pré-socrática identificava o conflito entre physis e nomos, a natureza particularizada pela observação e a norma criada pelo homem, ou direito positivo. O direito natural seria o critério de legitimidade da norma posta, que deveria implementá-lo do modo mais fiel possível. É o direito, no entender de então, técnica de decisão com vistas à efetivação da justiça natural. [1] Os jusnaturalismos teológico e antropológico da Idade Média assinalavam a mesma noção básica de existência de um justo ideal a ser perseguido pelo direito positivo, um decorrente da revelação divina e outro da razão humana.
A perspectiva apresenta mudança com a corrente jusfilosófica da segunda metade do século XVIII, que se convencionou denominar Historicismo Casuístico, também conhecida por Jusnaturalismo Democrático. Pautada na obra de Gustav Hugo, esta escola sustenta que o direito natural nada mais é do que o direito positivo universal, criado pela razão natural de todos os povos. Encontra em Savigny seu maior expoente, com a exigência de positividade para o conceito de direito, rompendo com as concepções idealistas do direito natural. [2] A justiça, assim, estaria manifestada na representação racional do direito histórico dos povos.
Tal noção lançou as bases para o positivismo jurídico do século XIX, que se desenvolveu, a princípio, na forma do Legalismo exegético. O legalismo entendia o direito como restrito à lei e, esta, porquanto produzida pela razão humana, como a representação formal do justo. Em exacerbação à teoria de Savigny, o juspositivismo suplantou a ideia de direito natural, concebendo o direito positivo como o próprio direito justo.
O Realismo jurídico do século XX veio abrandar esse entendimento. Para o realista, o direito não se identifica com a norma, mas com os esquemas vigentes que possibilitam a interpretação dos fenômenos jurídicos em ação. Nessa ótica, o justo passa a ser não a norma em si mesma, mas o resultado de sua apreciação pelo órgão competente no caso concreto.
A identificação entre direito e justiça, realizada com o positivismo, perde sua força ante a verificação, mormente pelas classes menos favorecidas, da impossibilidade de a dogmática fornecer um conteúdo legítimo às decisões jurídicas. [3] Principalmente em razão da manutenção das desigualdades sociais, prevalece o sentimento de um direito apartado da realidade material, que não raro deixa de satisfazer a expectativa popular de justiça. A legitimação do direito, passa, assim, por uma reflexão quanto a seu conteúdo axiológico, com vistas à implementação de um conceito específico de justiça.

2.1. Natureza da justiça
A justiça era, para os gregos, a própria finalidade da vida em comunidade.
“A noção de justiça fora, inicialmente, elaborada em termos míticos, a partir de três figuras principais: themis, a lei divina que institui a ordem do Universo; cosmos, a ordem universal estabelecida pela lei divina; e dike, a justiça entre as coisas e entre os homens, no respeito às leis divinas e à ordem cósmica. Pouco a pouco, a noção de dike torna-se a regra natural para a ação das coisas e dos homens e o critério para julgá-las. A idéia de justiça se refere, portanto, a uma ordem divina e natural, que regula, julga e pune as ações das coisas e dos seres humanos. A justiça é a lei e a ordem do mundo, isto é, da Natureza ou physis. Lei (nomos), Natureza (physis) e ordem (cosmos) constituem, assim, o campo da idéia de justiça.” [4]
Platão e Aristóteles definiram a justiça de modo distinto. Concordavam, contudo, no caráter natural a ela inerente. Para Platão, a justiça do homem consistia no controle das almas concupiscente e irascível pela alma racional, impondo ao corpo, pelo pensamento e vontade, a temperança e a coragem. [5] A justiça política ou social seria a ordem da estrutura tripartite da sociedade à semelhança da ordenação justa do corpo.
Aristóteles, por sua vez, define a justiça a partir da distinção entre dois tipos de bens, os partilháveis e os participáveis. Partilháveis são os bens passíveis de divisão e distribuição, como a riqueza. Participáveis são os bens indivisíveis, que não podem ser divididos ou distribuídos, mas tão-somente participados. Há dois tipos de justiça, cada uma referida a um tipo de bem.
“A justiça distributiva consiste em dar a cada um o que é devido e sua função é dar desigualmente aos desiguais para torná-los iguais. [...] A função ou finalidade da justiça distributiva sendo a de igualar os desiguais, dando lhes desigualmente os bens, implica afirmar que numa cidade onde a diferença entre ricos e pobres é muito grande vigora a injustiça, pois não dá a todos o que lhes é devido como seres humanos. [...] A justiça política consiste em respeitar o modo pelo qual a comunidade definiu a participação no poder. Essa definição depende daquilo que a Cidade mais valoriza, os regimes políticos variando em função do valor mais respeitado pelos cidadãos.” [6]
Assim, enquanto em Platão a justiça é a virtude da ordem e da estabilidade, em Aristóteles mais se aproxima da noção de equilíbrio, igualdade e corretude. A justiça distributiva pressupõe uma ação concretizante, atitude consciente do governante, determinada no sentido objetivo do partilhamento. Note-se que os preceitos da distributividade não são necessariamente incompatíveis com a ideologia capitalista. É possível conciliar a noção de propriedade privada com a de distribuição da riqueza, bastando para isso temperar a política liberal com o intervencionismo necessário à realização da justiça.
Tércio Sampaio, referindo a Ilmar Tammelo, chama à atenção a distinção moderna entre justiça formal e material.
“Em seu aspecto formal, ela aparece como um valor ético-social de proporcionalidade em conformidade com o qual, em situações bilaterais normativamente reguladas, exige-se a atribuição a alguém daquilo que lhe é devido. Trata-se da ideia clássica do suum cuique tribuere, que reclama, porém, num segundo aspecto, a determinação daquilo que é devido a cada um. A conformidade ou não com critérios sobre o que e a quem é devido é o problema do aspecto material da justiça.” [7]
Segundo Tércio, a justiça aristotélica, no aspecto formal, corresponde à idéia de proporcionalidade aritmética e geométrica entre sujeitos pretensamente iguais (justiça comutativa) ou entre sujeitos diferentes entre si (justiça distributiva), traduzindo uma ideia de igualdade como o cerne da justiça. [8] Uma vez que é apresentada sob a forma de uma proporcionalidade, a igualdade desenvolvida pela justiça mostra-se como fruto de um esforço racional.
Para Miguel Reale, o coceito de justiça se encontra no âmbito de uma teoria dos valores. Considerando que toda regra contém um valor, a ordem jurídica pressupõe uma pluralidade valorativa imprescindível a sua existência. Segundo o autor, a justiça não se identifica com qualquer dos valores jurídicos.
“A nosso ver, a Justiça não se identifica com qualquer desses valores, nem mesmo com aqueles que mais dignificam o homem. Ela é antes a condição primeira de todos eles, a condição transcendental de sua possibilidade como atualização histórica. Ela vale para que todos os valores valham. Não é uma realidade acabada, nem um bem gratuito, mas é antes uma intenção radical vinculada às raízes do ser do homem, o único ente que, de maneira originária, é enquanto deve ser. Ela é, pois, tentativa renovada e incessante de harmonia entre as experiências axiológicas necessariamente plurais, distintas e complementares, sendo, ao mesmo tempo, a harmonia assim atingida.” [9]
Tal concepção de justiça como a “condição transcedental para a possibilidade de atualização histórica” dos valores torna evidente que a justiça não é atrbuto intrísco à ordem jurídica. Se é a “condição primeira” para que valham todos os demais valores, é algo externo à norma, funcionando como critério de validade ética do valor por ela eleito.
Reale afirma que, na história da teoria do justo, verificam-se três tendências fundamentais, tendo sido a justiça concebida como: a) qualidade subjetiva, traduzida como virtude ou hábito do sujeito condizente na “vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu”; b) forma objetiva, consistente na realização da ordem social justa, “resultante de exigências transpessoais imanentes ao processo do viver coletivo”; c) concreta experiência histórica, a saber, o valor fundante do Direito ao longo do processo histórico.
“Na realidade, vista apenas como virtude ou vontade de dar a cada um o que é seu, fica-se à metade do caminho, mesmo porque o seu de cada um somente logra sentido na totalidade de uma estrutura na qual se correlacionem, deste ou daquele modo, o todo e as partes. Vistas, ao contrário, apenas na sua extrapolação objetiva, a ordem justa pode ser mera justaposição mecânica de interesses, segundo critérios de medida impostos à subjetividade humana esquecendo-se que esta, consoante ensinamento fundamental de Husserl, é a fonte doadora de sentido à realidade, a força primordial que converte em humano tudo aquilo que se volta a sua intencionalidade.“ [10]
Entende Reale, assim, ser necessário conceber a justiça não apenas enquanto qualidade do sujeito ou forma objetiva da sociedade, mas, complementarmente, como objetiva e subjetiva, envolvendo o homem e a sociedade justa que instaura, vez que a ordem social justa nada mais é que uma projeção da justiça da pessoa humana.

2.2. Autonomia da justiça em relação ao direito
A conceber a justiça como virtude do sujeito ou da ordem social, porquanto materializante de uma ação comutativa ou distributiva (Aristóteles), de uma sanidade ou equilíbrio estrutural (Platão) ou de um fundamento para os valores de um sujeito ou ordenamento (Reale), tem-se que corresponde a critério verificável ou não em qualquer ordem objetiva.
A perspectiva positivista de que a construção democrática legitimaria o direito como justo é falaciosa. A lei não encerra necessariamente o justo, porquanto os representantes eleitos nem sempre positivam norma condizente com o “espírito do povo” (Volksgeist), no sentido de Savigny.
“Parece-me claro que, a partir do momento em que uma classe toma o poder, ela se equipa com um aparato legal buscando nele se perpetuar. Nas sociedades capitalistas, onde o poder está nas mãos de uma minoria (os detentores do capital e seus representantes), a lei tem basicamente duas funções: manter coesas as forças que estão no mando e determinar a subordinação daqueles que sofrem a opressão (a minoria trabalhadora).” [11]
Trata-se de realidade histórica. A lei é o instrumento do governante, o qual, no afã de perpetuar-se no poder, é capaz de subverter valores morais, mascarando-os na ordem objetiva.
Citando Roberto Aguiar, Amilton Bueno bem coloca: “a lei nada mais é do que a ideologia vencedora que sanciona”.
Em que medida se constrói democraticamente tal “ideologia vencedora”? Mormente em países periféricos, a legitimidade democrática do processo eleitoral é questionável.
A grande maioria da população, vítima de uma política educacional relapsa e massificante, torna-se suscetível à propaganda bem elaborada. Financiados pelos grandes detentores do capital, políticos desenvolvem, com o auxílio dos mais competentes profissionais da publicidade, campanhas astuciosas, cuja aparência é capaz de engodar até o mais bem preparado psicologicamente. O resultado é a eleição inequívoca de representantes comprometidos com o poder econômico, os quais, em postura absolutamente antiética (mas condizente com a “ética” do sistema), se vêem obrigados a retribuir as “doações” de campanha, o que é feito na forma da aprovação de programas e projetos de lei de interesse da classe financiadora. Ademais, como se não bastasse a própria base do sistema democrático ser deficiente, há a corrupção, construída na forma da compra de votos para eleger um candidato ou na compra de votos de parlamentares para a aprovação de determinados projetos de lei.
Evidente, portanto, que resulta no mínimo ingênua a afirmação de que a ordem jurídica é a representação formal do justo, por decorrer da “vontade geral”, do “espírito do povo”. Sequer da “maioria do povo” é a lei produto. Como fruto da “força bruta” do poder econômico, a lei é comprometida e, em sua grande maioria, encerra injustiças. Como afirma Marx: “O direito é a vontade, feita lei, da classe dominante, que, através de seus próprios postulados ideológicos, pretende considerá-lo como expressão aproximativa da justiça eterna.” [12] Assim, apropriadas as palavras de Bueno de Carvalho:
“Cumpre, pois, destruir o mito neutralizante da lei. Ela é definitivamente comprometida com aqueles que estão no poder. Pode estar ou a serviço da maioria, se eles conquistarem o poder político, ou a serviço da minoria, se estes conquistarem.” [13]

3. O PENSAMENTO TRADICIONAL DA DOGMÁTICA JURÍDICA E SUA CRÍTICA
A despeito da realidade fática acerca das fragilidades quanto à legitimidade do ordenamento jurídico, o positivismo encampou consigo a abordagem predominantemente dogmática para ciência jurídica.
Dogmática vem de dokein, que significa ensinar, doutrinar. O conceito contraposto é trazido por Tércio Sampaio como o enfoque zetético, que vem de zetein, significando perquirir, pesquisar, questionar, indagar.
“O enfoque dogmático releva o ato de opinar e ressalva algumas das opiniões. O zetético, ao contrário, desintegra, dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida. Questões zetéticas têm uma função especulativa explícita e são infinitas. Questões dogmáticas têm uma função diretiva explícita e são finitas. Nas primeiras, o problema tematizado é configurado com um ser (que é algo?). Nas segundas, a situação nelas captada configura-se como um dever-ser (como deve-ser algo?). Por isso, o enfoque zetético vai saber o que é alguma coisa. Já o enfoque dogmático preocupa-se em possibilitar uma decisão e orientar a ação.” [14]
A função especulativa corresponde ao inquirir, questionar, ao passo que a função diretiva diz respeito a sugerir uma conduta, recomendar uma ação humana. Um mesmo objeto pode ser observado a partir dos dois enfoques, zetético e dogmático. Relativamente ao direito, a abordagem zetética diz respeito ao questionamento quanto a suas razões, seus fundamentos sociológicos, históricos, psicológicos, antropológicos, políticos, econômicos; a abordagem dogmática consiste no estudo do direito em si, a partir do dogma de sua positividade, desdobrando-se no estudo da norma nos seus mais variados ramos, a saber, o direito civil, penal, processual, constitucional, administrativo, internacional, etc. O enfoque dogmático, portanto, toma como pressuposto um dado de fato inquestionável, a partir do qual se realizarão considerações.
O dado de fato tomado como pressuposto dogmático no âmbito do direito é a lei (sentido amplo). A finitude das questões dogmáticas exige a inegabilidade dos pontos de partida, consistente, no caso do direito, na inquestionabilidade da lei e de seus fundamentos. O raciocício jurídico, dessa forma, somente atinge validade dogmática enquanto reportado às fontes do direito.
“Essa limitação teórica pode comportar posicionamentos cognitivos diversos que podem conduzir, por vezes, a exageros, havendo quem faça do estudo do direito um conhecimento demasiado restritivo, legalista, cego para a realidade, formalmente infenso à própria existência do fenômeno jurídico como um fenômeno social; pode levar-nos ainda a crer que uma disciplina dogmática constitui uma espécie de prisão para o espírito, o que se deduz do uso comum da expressão dogmático, no sentido de intransigente, formalista, obstinado, que só vê o que as normas prescrevem.” [15]
Tércio sustenta que a abordagem dogmática do direito sujeita-o a uma dupla abstração: a normatização da conduta e a definição de regras de interpretação. O objeto do conhecimento jurídico dogmático, assim, é o resultado dessa dupla abstração, o que acaba por distanciá-lo da realidade social. A despeito disso, o estudo dogmático não representa uma “prisão para o espírito”: uma vez que o dogma representa uma vinculação, o trabalho do teórico possibilita um distanciamento da vinculação. A tarefa de atribuir sentido aos dogmas concede ao jurista a possibilidade de manipulação conceitual.
“A inquestionabilidade dos pontos de partida [...] não significa que os dogmas jurídicos sejam interpretações estáticas da conduta social, uma vez que eles precisam ser constantemente revistos afim de acompanhar a mutabilidade inerente àquela conduta. A dogmática jurídica consiste justamente na sistematização e no manejo das regras que garantem que esses processos de revisão e atualização permanecerão dentro dos limites fixados pelas próprias normas jurídicas, estabelecendo modos interpretativos e integradores para a adaptação da norma ao fato.” [16]
De fato, o distanciamento das relações materiais, gerado pela dogmática, torna possível, paradoxalmente, sua aproximação, vez que possibilita o tratamento teórico da norma de sorte a gerar abstração aplicável a vinculação nova, criada pelo jurista no agir interpretativo. Em verdade, “a dogmática jurídica não se limita a copiar e repetir a norma que lhe é imposta, apenas depende da existência prévia dessa norma para interpretar sua própria vinculação.” [17]
Segundo Adeodato, a dogmática estabele a conexão entre a norma e a realidade fática a partir de uma generalização abstrata, capaz de absorver a contingência. Dessa forma, possibilita o controle de fatores vitais à manutenção da estabilidade social, pelo exercício de quatro funções principais, quais sejam: 1) criar uma identidade específica do mundo jurídico em relação às demais ordens normativas, definindo os fatos juridicamente relevantes, conforme se verifica nas sociedades modernas; 2) gerar estabilidade social, decorrente da crença em que a decisão dogmática soluciona os conflitos de modo racional e sem opressão; na realidade, a decisão é necessariamente arbitrária e sua “legitimidade” decorre tão-somente de ter sido colocada por um terceiro, sendo um ato de violência como outro qualquer. A dogmática camufla a violência, trazendo-a, controlada e limitada “para dentro de um universo conceitual”; 3) difundir a ideologia dos detentores do poder, presente na lei, ponto de partida tido como inegável na abordagem dogmática; o pensamento dogmático executa uma técnica particular sobre a ideologia, de sorte que, a partir de então, a matéria é referida sem reflexões ideológicas; 4) manipular um conceito específico de valor, de sorte a neutralizar a carga ideológica do sistema e possibilitar seu manejo contingente no caso concreto; dogmaticamente, valores são formas (conceitos vagos, palavras) a que se alude com o intuito de provocar reações específicas na conduta dos indivíduos, sendo que seu conteúdo é atribuído pelos indivíduos segundo suas próprias convicções. [18]
O pensamento dogmático tradicional consiste, assim, na inquestionabilidade dos pontos de partida normativos, associada à obrigatoriedade da decisão acerca de um fato, em raciocínio argumentativo referido às fontes (dogmas), abstraindo-se da realidade material pela generalização que controla as contingências. Tem como resultado a identificação do que é juridicamente relevante, a estabilidade social, a difusão da ideologia dos detentores do poder e a operacionalização dos valores, tidos como instrumento na manipulação da norma com vistas à decidibilidade dos conflitos.

3.1. A crítica à dogmática contemporânea
A dogmática tradicional não se mostra mais satisfatória no tratamento e controle dos conflitos sociais, dentre outros fatores, em razão de: 1) uma complexidade progressiva da sociedade, que exige, para a produção de soluções viáveis, um número cada vez maior de informações precisas por parte do órgão decisório; 2) o declínio de popularidade, entre os juristas, de um conceito de direito fundado na norma jurídica como ponto de partida de uma decisão siolgística; 3) a conscientização, por parte de setores da sociedade, em especial os menos favorecidos, acerca do distanciamento da dogmática da realidade dos fatos; 4) a impossibilidade de fornecer um conteúdo materialmente legítimo às decisões dogmáticas, porquanto seu fundamento é formal, distante e apartado do fato. [19]
Adeodato coloca que são propostas de correção do sistema dogmático a partir de si mesmo:
1) A inclusão de uma argumentação tópica, consoante a proposta de Viehweg, em lugar da referência silogística ao sistema de fontes. Os catálogos de topoi seriam fundamento mais apropriado para a decisão jurídica, vez que o direito, campo de ação da prudência, seria um dos ramos do conhecimento em que não se pode partir de premissas univrersalmente válidas, devendo a conclusão ser alcançada não a partir de verdades apodíticas, mas de um processo dialético.
2) O abandono da linguagem enquanto instrumento para a dominação política, mediante uma maior restrição do sentido dos termos e expressões jurídicas, conferindo maior precisão terminológica à linguagem jurídica. A ambiguidade da linguagem não pode ser tal que venha a “variar segundo as conveniências” [20] .
3) Uma transformação no ensino jurídico, capaz de propiciar ao aluno a investigação e o raciocínio desvinculados da autoridade de quem ensina e pesquisa dentro e fora da sala-de-aula, favorecendo, assim, um avanço no pensamento dogmático e um aprofundamento da compreensão da realidade jurídica e social.
Segundo o mesmo autor, são falhas manifestas na própria base do sistema dogmático: 1) a tentativa da dogmática de portar-se ciência e como forma de controle social, enquanto funciona como uma técnica de dominação, sendo tal realidade incompatível com uma abordagem científica; 2) a impropriedade de uma ciência do direito dissociada da realidade fática, de sorte que não faz sentido examinar um problema jurídico a partir de um dogma, sem considerar o conflito concreto carente de solução; 3) a inviabilidade da dogmática enquanto postura científica, na medida em que não fornece material aos políticos, governantes e juízes, mas, ao contrário, deles recebe, mistificando a violência simbólica por sua própria estrutura técnica. [21]

4. O PAPEL DO JUIZ NA APLICAÇÃO DO DIREITO
As considerações realizadas até o momento no âmbito deste estudo conduzem a um conflito espinhoso de cunho jusfilosófico. A metodologia dogmática de análise e operação do direito é a propugnada pelo Estado para a realização de suas atividades. Como visto, decorre do enfoque dogmático a inegabilidade dos pontos de partida e a vinculação do juiz à ordem positiva. Ocorre que, a análise da natureza da justiça, bem como do olhar que sobre ela lançaram juristas e filósofos ao longo dos séculos, nos levou a concluir ser a justiça ideal fundante do direito, mas nele não verificado necessariamente. Se certo é que o direito e justiça não necessariamente coincidem, que postura deve adotar o juiz no conflito entre o justo e o posto? Ante a prevalecente postura dogmática para a técnica jurídica, é o juiz autorizado a afastar a lei injusta para a solução do caso concreto?
Amilton Bueno de Carvalho sustenta que sim. Considerando a lei a ideologia do poder dominante, entende que é intrinsecamente injusta, devendo ser temperada pelo bom senso do juiz no caso concreto.
Alguns exemplos são colocados: a excepcionalidade da antecipação da tutela inaudita altera pars, que é regra no Decreto 911/69, que serve às instituições financeiras; a disparidade entre as penas atribuídas a delitos de natureza semelhante, mas cuja observação prática denuncia serem praticados por integrantes de classes sociais distintas, sendo evidentemente mais leve a penalidade legal atribuída aos delitos praticados pelas classes mais favorecidas economicamente; e a absurda prescrição quinquenal no direito do trabalho, que possibilita abusos por parte do empregador sem que sofra qualquer sanção, já que, enquanto não extinta a relação de trabalho, a parte hipossuficiente obviamente não ingressa com reclamação trabalhista, pois implicaria, como retaliação, demissão sem justa causa, com cessação de seus rendimentos de natureza alimentar.
“Tenho, pois, que a lei merece ser vista com desconfiança. Deve ser constantemente criticada, sob pena de sermos, juízes, promotores e advogados, agentes inconscientes da opressão. Inocentes úteis de um sistema desumano. Não quero dizer que não se possa optar por tal sistema, mas que, se assim se fizer, o seja conscientemente.“ [22]
O próprio autor apresenta as críticas que renomados autores colocam a sua teoria do ativismo judicial: 1) o juiz não pode substituir o legislador; 2) a não aplicação da lei gera instabilidade social; 3) é necessário o devido respeito à legalidade e o regime; 4) a decisão do juiz é subjetiva; 5) o juiz é falível; 6) não aplicar a lei geraria a pior das ditaduras, a do Judiciario.
Bueno afirma que o argumento de que o juiz substituiria o legislador quando afastasse a aplicação da lei injusta não cabe, porquanto o trabalho de aplicação do direito consiste, justamente, em evitar a injustiça flagrante, corrigindo a situação não prevista ou mal prevista pelo legislador. “Se a função do juiz é buscar a vontade do legislador, qual a razão de ser do Judiciário? Simples seria deixar ao próprio legislador a tarefa de aplicação, que o faria administrativamente.” [23] Quanto ao argumento da instabilidade, afirma que a aplicação da lei injusta é que causaria instabilidade social; realizar a “justiça” provocaria estabilidade. No que tange à obediência ao regime, Bueno sustenta que é legítima a resistência direta e até violenta quando a lei é flagrantemente injusta. Sobre o subjetivismo do juiz, alega que toda e qualquer decisão judicial é subjetiva, assim como subjetivos são os depoimentos das partes, dos peritos e o é a própria lei. Acerca da falibilidade do juiz, afirma o autor que tal argumento também justifica a não aplicação da lei quando injusta, posto que o legislador também é humano e, portanto, também falível.
A resposta colocada merece considerações. Em primeiro lugar, não existe uma “vontade do legislador” plenamente definida. O legislador é órgão complexo, composto por uma multiplicidade de vontades subjetivas, por vezes conflitantes entre si. Logo, o resultado da atividade legislativa não pode ser analisado a partir de uma possível “vontade do legislador”. Somente se pode falar em uma “vontade da lei”, significando tal expressão aquilo que do texto é razoável extrair como conteúdo ante suas possibilidades linguísticas. O fato de a tarefa de aplicação do direito ter sido transferida a órgão autônomo do Estado, a saber, o Judiciário, consiste, sim, em estratégia constitucional para coibir excessos por parte do legislador, mas, apenas excepcionalmente. Primordialmente, representa mero esquema de divisão do trabalho no âmbito estatal. A função do juiz não é buscar a vontade do legislador, nem primordialmente, combater o legislador contra as “injustiças” que insira na lei. É solucionar os conflitos sociais, interentes à própria natureza humana e à finitude dos recursos necessários à vida, à luz da lei, considerando o sentido normativo que dos textos se pode extrair, conforme as regras interpretativas da língua, tomada a norma como diretriz do comportamento desejável no seio social. É evidente que o sentido básico de justiça deve permear a solução do conflito, sob pena de ser o julgamento ilegítimo, colocando-se como passível de questionamento social. Mas a justiça ou prudência do juiz tem de levar em conta a justiça ou prudência do legislador, que tem parcela do Poder Público e foi investido – justa ou injustamente, mas investido – em Poder do Estado. Não cabe ao juiz arvorar-se à solução de todos os problemas, pois é competência de outro órgão do Estado realizar a produção normativa geral.
Entendo que a função judicial admite o controle da lei, mas no âmbito exclusivo da validade, relativamente ao todo do texto ou a uma interpretação específica. O poder concedido ao juiz para interpretar, dizer o conteúdo da lei, já é enorme. Têm os juízes, ainda, a competência para declarar válida ou não toda uma norma ou determinada interpretação, em juízo de constitucionalidade. Trata-se de competência vasta e de parcela significativa do poder público. Não se pode admitir que lhes seja concedido, também, o poder de definir, livremente, o que é justo ou injusto, a ponto de pertencer à normatividade jurídica. É preciso ter em mente que a justiça é um ideal a ser perseguido pelo homem enquanto indivíduo, pela sociedade civil e pelo Estado em geral, o que inclui o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. O legislativo têm o dever constitucional de produzir normas justas. O Judiciário, de aplicá-las em justiça. E o Executivo, de cumpri-las justamente. Não pode o Judiciário entender-se senhor supremo da justiça, afastando a seu livre-arbítrio a norma posta pelo Legislativo.
Compreendo que o afastamento da normativa legal por parte do Judiciario somente se pode dar no âmbito de uma justificação dogmática: controle difuso ou concentrado de constitucionalidade (relativo à lei ou ato normativo in totum ou a determinada interpretação do texto) ou mediante uma interpretação conforme a constituição. De resto, não cabe ao juiz insurgir-se contra literal disposição de lei. Se o texto é tal que a interpretação é unívoca, como no caso da norma que estabelece a pena mínima para determinado crime, o entendimento pessoal do julgador quanto a ser injusta a aplicação daquela pena, por ser, a seu ver, demasiado elevada, não tem o condão de impedir a aplicação da norma. O trabalho legislativo, justo ou não, tem sua função na normativa social, e o limite imposto ao juiz é a situação de praticamente total clareza do texto, aliado a sua plausibilidade constitucional, conforme entendimento da corte competente. Nesse caso, cabe ao juiz aplicar a lei, ainda que contra sua noção subjetiva de justiça.
É evidente, porém, que o juiz comprometido encontrará âmbito significativamente amplo para atuação em seu controle da “justiça” da norma legal. Se determinada interpretação da lei levar a situação factual de descompasso axiológico realtivamente a uma norma de processo ou de direito material, é possível ao juiz afastar a medida “injusta” sob o argumento de que fere, por exemplo, o princípio constitucional da “liberdarde” ou da “dignidade da pessoa humana”. Tais valores positivados constitucionalmente são formas dogmáticas de conteúdo variável, cuja manipulação é possível no caso concreto, sendo justificada a partir da boa argumentação jurídica. Se determinada interpretação da lei confere injustiça, pode o juiz declará-la inconstitucional, já que seu papel é aplicar a ordem jurídica e não meramente a “lei”, ao caso concreto. Vê-se, assim, que ao juiz há vasto campo para realização da “justiça” conforme sua noção subjetiva. O que não cabe, porém, é a par disso, sustentar ser ao juiz possível afastar norma constitucional ou mesmo norma infraconstitucional, de sentido unívoco, cuja constitucionalidade é evidente ou já foi decidida pelo órgão competente para a jurisdição constitucional, sob a alegação de que fere seu senso pessoal de justiça.
Afirma o autor que decidir subjetivamente e procurar argumentos técnicos para fundamentar a decisão é a regra no método judicial. Ocorre que tal postura não representa uma negação do normativismo ou uma desvirtuação da dogmática. Em verdade, aplicar a lei significa subsumir o fato a uma interpretação cabível do texto jurídico. Se é cabível determinada interpretação, ante as possibilidades que o texto suscita, é absolutamente aceitável que a decisão surja em momento anterior à verificação das fontes. Afinal, a preocupação principal do juiz tem de ser a solução justa do caso. Após produzir decisão que solucione a questão do modo mais justo possível, deve o mesmo verificar se tal solução encontra guarida no ordenamento jurídico, se dos textos jurídicos se pode extrair intepretação que coincida com a solução proposta. O caminho inverso, que, do ponto de vista da dogmática, pode parecer a regra, é, na realidade, a exceção: examinar as fontes, interpretá-las e aplicá-las ao caso concreto. De fato, a interpretação se dá à luz do caso concreto, com o sentido maior de implementar o ideal de justiça. As possibilidades do texto somente se evidenciam plenamente ante o problema material.
Coloca Bueno que a justiça não é de meios, mas de extremos. Consiste em livrar o oprimido das mãos do opressor. O juiz, então, não pode ser imparcial, dado que a imparcialidade favorece os fortes. É preciso tomar o lado do oprimido. Identificar o oprimido da relação e julgar em seu favor. É isso o que o juiz faz hoje, a saber, afirma quem está certo e quem está errado no conflito; mas o faz sob uma aparente neutralidade, por declarar quem tem razão à luz da lei.
De fato, tem razão Bueno em afirmar que não existe justiça imparcial. Se a lei é neutra, deixará vencer o mais forte, o que não é justo. Se a lei é comprometida com o mais forte, tal fato é duplamente injusto, pois deixará sem qualquer chance a parte mais fraca. O juiz que aplica uma lei neutra é injusto, pois deixará vencer o mais forte. O juiz que aplica uma lei injusta não é sequer neutro, é parcial e injusto. A lei somente será justa quando comprometida com a parte mais fraca, de modo a gerar equilíbrio na relação. Nesse caso, o juiz, para fazer justiça, pode aplicar a lei. Quando, porém, a lei for neutra ou injusta, o juiz, para fazer justiça, tem de afastá-la, pois não há justiça na neutralidade.
Não se discorda aqui do autor. Coloca-se, apenas, que a justiça é dever de todos, o que inclui o Legislativo. A identificação do opressor da relação e a defesa dos fracos tem de constar, também, da própria lei. E mais: do ponto de vista da técnica dogmática, é ao juiz vedado interferir no juízo de justiça do legislador, a saber, quando a interpretação for unívoca e quando o texto for constitucional.
Que há normas injustas no ordenamento não se discute. Que o papel do juiz é efetivar a justiça, na medida do possível, não se discute. Mas não se discute, também, que a função legislativa deve ter alguma serventia na ordem social. Se a lei é injusta, a rebelião popular e a oposição, até mesmo violenta, em desobediência civil, justificam-se do ponto de vista sociológico. A tarefa do juiz é técnica, em que pese busque implementar um valor social.
A despeito da legitimidade ou não de um teoria dogmática para o direito enquanto instrumento de controle social, é preciso ter em mente que um texto jurídico deve ter valor normativo. De fato, ainda que a estrutura tópica se tornasse a regra para a fundamentação da decisão judicial, a princípio, esta certamente tomaria como base a lei, enquanto sistemática vigente para a normatização da conduta. O decurso do tempo proporcionaria, provavelmente, a eliminação paulatina da lei como instrumento regulatório da conduta, dando azo à construção de um direito cada vez mais calcado no precedente.
Na estrutura contemporânea do direito, porém, em que pesem as considerações em contrário à legitimidade da lei e da dogmática, não cabe a atribuição ao Judiciário do poder supremo para ditar, livremente, o justo e o injusto. É preciso o freio do texto jurídico, sob a vigilância das partes e de seus advogados no caso concreto e da sociedade como um todo, com o apelo da mídia e dos setores mais aparelhados, quando da decisão de questões de cunho geral, como a interpretação de determinados princípios constitucionais.
A solução da problemática da justiça passa por um desenvolvimento nacional que requer investimentos sociais maciços, sobretudo em educação. Por certo, não é a simples mudança de perspectiva no tratamento de questões jurídicas que propiciará a implementação completa de uma perfeita justiça social.

CONCLUSÃO
A perspectiva dogmática que acompanhou o positivismo jurídico em seu desenvolvimento no último século tem sido duramente criticada como instrumento de dominação por parte do poder instituído. Nesse contexto, questiona-se a legitimidade da decisão jurídica pautada na lei, dado que, por vezes, se mostra comprometida com o interesse econômico e com os reais detentores do poder e pergunta-se sobre o papel do juiz ante a possibilidade de injustiça em face da interpretação literal do texto legal no caso concreto.
A lei, de fato, por vezes se mostra comprometida, materializando injustiças e perpetuando o status quo. A metodologia dogmática mascara a violência simbólica, atribuindo uma aparência de legitimidade à decisão, que parece fluir racionalmente a partir do sistema. Além de ocultar a violênica, a dogmática propicia, por vezes, soluções insatisfatórias, porquanto prega a aplicação de um direito materialmente injusto.
Nesse contexto, Amilton Bueno de Carvalho sustenta que deve o juiz, diante do caso concreto, afastar a aplicação da lei injusta. Demonstra que a lei é comprometida e que a justiça somente se alcança com o comprometimento com os oprimidos, pois, mesmo a lei neutra possibilita injustiça, ao chancelar o resultado natural do confronto entre fortes e fracos.
Sem discordar das colocações do autor, afirma-se, tão-somente, que a justiça é valor a ser perseguido por todos, não apenas pelo juiz. Partindo do pressuposto de que a ordem jurídica deve ter normatividade, sob pena de se constituir um Estado em insegurança jurídica, conclui-se que a função judicial, em que pese deva ter por norte a implementação da justiça, não pode, ao menos no sistema jurídico dogmático vigente, que se depreende a partir dos textos, afastar a aplicação de norma jurídica de interpretação unívoca e de constitucionalidade inquestionada.
A se recepcionar tal concepção, o ativismo judicial, na busca pela implementação da justiça, não restará suplantado: o controle difuso de constitucionalidade, aliado à possibilidade de se argumentar interpretação conforme os princípíos constitucionais, pode, na prática, atender a boa parte dos anseios por justiça. Uma solução plena, contudo, passa por esforço continuado em prol da educação popular e por alteração nas próprias bases teóricas do sistema, em verdadeira transformação do paradigma jurídico-normativo.

BIBLIOGRAFIA

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BARBOSA, Júlio César Tadeu. O que é Justiça. 4. ed. São Paulo: Editora Brasiliense, 1984. Apud CARVALHO, Amilton Bueno de. Op. cit., p. 24.

BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Tradução de Maurício de Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005.

CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 2000.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002.

NOTAS

[01] BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Tradução de Maurício de Andrade. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 46.
[02] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 41.
[03] ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 151.
[04] CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 2000, p. 492.
[05] Idem, p. 493.
[06] Idem, p. 494, 495.
[07] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 328.
[08] Idem, p. 329
[09 ]REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 375.
[10 ]Idem, p. 376-377.
[11] CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 24.
[12] BARBOSA, Júlio César Tadeu. O que é Justiça. 4. ed. São Paulo: Ed. Brasiliense, 1984. Apud CARVALHO, Amilton Bueno de. Op. cit., p. 24.
[13 ]CARVALHO, Amilton Bueno de. Op. cit., p. 26.
[14] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Op. cit., p. 18.
[15] FERRAZ JR., Tércio Sampio. Op. cit., p. 25.
[16] ADEODATO, João Maurício. Op. cit., p. 145-146.
[17] Idem.
[18] Idem, p. 148-150.
[19] ADEODATO, João Maurício. Op. cit., p. 151.
[20] ADEODATO, João Maurício. Op. cit., p. 156.
[21] Idem, p. 159-165.
[22] CARVALHO, Amilton Bueno de. Op. cit., p. 29.
[23] Idem, p. 31.

Artigo científico publicado no Jus Navigandi

2010-06-06T13:25:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Informo com prazer que nosso texto "Conceitos jurídicos fundamentais: designativos básicos da relação jurídica na doutrina de W. N. Hofeld" foi publicado como artigo científico na edição de 05/06/2010 do períodico eletrônico Jus Navigandi, sob o n.º 2530. De acordo com a NBR 6023:2000 da ABNT, o artigo deve ser citado da seguinte forma:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Conceitos jurídicos fundamentais. Designativos básicos da relação jurídica na doutrina de W. N. Hohfeld. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2530, 5 jun. 2010.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14988. Acesso em: 13 jun. 2010.

Registramos nosso agradecimento à equipe editorial pelo reconhecimento!

Construtores de Tudo

2010-05-19T05:07:00.000-07:00

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Computação, comunicação e controle: quem diria seria o mundo
refém dessa simbiose fatídica em tão pouco tempo?
Que poder funesto é esse, que nos conduz, surdos, a uma realidade desconhecida,
transcendente às fronteiras da própria existência?
Que pensamento é esse, que idealiza o mundo e o constrói, paralelo,
para encantamento e loucura de tudo o mais?
Nesse universo sem limites que é a Computação,
seus profissionais não são apenas construtores de software.
São construtores de tudo.

(Para Pedro Leite, da Universidade Federal de Pernambuco,
contratado pela Microsoft em Maio/2010)