quarta-feira, 30 de março de 2011

Jus esperniandi? Pode ser. Mas falei o que penso.

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

No último concurso para servidores do TRF da 1ª Região, ocorrido no último fim de semana, a Fundação Carlos Chagas – FCC conseguiu se superar. A quantidade de questões capciosas, preparadas com o (legítimo?) intuito de confundir o candidato foi enorme. Quem fez a prova, por certo, imaginou ter-se saído muito bem. As questões eram fáceis – mas apenas à primeira vista. Somente um olhar verdadeiramente clínico permitiu identificar as alterações minúsculas efetuadas no exato teor da lei. Particularmente, houve alternativas que tive de ler mais de cinco vezes, já no prazo de recursos, para conseguir identificar o erro. Sim, o atual modelo de exames da FCC é cruel.

Segue abaixo o texto que coloquei no campo destinado à justificativa para um Recurso contra o gabarito, ao perceber que não caberia impugnação para nenhuma das questões que errei em uma das provas. Discurso de perdedor? Jus esperniandi? Pode ser. Mas falei o que penso.

“Escrevo este Recurso unicamente para externar minha insatisfação com seu formato de prova. Neste exame, errei várias questões por "pegadinhas" cuidadosamente elaboradas pelos senhores. Alterações de - literalmente - 01 (uma) vogal ou consoante, plantadas com a precisa intenção de confundir o leitor apressado. Ocorre que é preciso estar apressado, pois o tempo concedido, também pelos Senhores, para a conclusão do certame, é absurdamente exíguo. É uma pena que insistam em aprovar decoradores insanos da letra da lei em detrimento de verdadeiros conhecedores dos princípios jurídicos. Talvez por isso nosso País possui, em sua maioria, juízes que não fazem justiça, advogados que vêem o direito como mera forma de ganhar dinheiro, professores incapazes e, em decorrência, uma cultura jurídica média pífia. A respeitabilidade da Instituição FCC, enquanto organizadora, é inquestionável. Por que não se valer de tal prestígio para contribuir para a transformação do perfil dos profissionais do Direito, de sorte a que atue no Judiciário quem efetivamente esteja preparado a fazer justiça? Por certo, uma pequena mudança de paradigma, a ser realizada por parte dos senhores, será capaz de alterar substancialmente a composição de nossas Varas e Tribunais, com potencial legítimo para transformar os rumos da realidade jurídica deste País. Nunca é demais recordar: "Il puri iudici, il puri asini."”

domingo, 13 de março de 2011

Da necessária restritividade no conceito de ato administrativo discricionário

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

Diz-se que determinado ato administrativo é discricionário quando a lei estabelece ao administrador público a faculdade de escolha dentre duas ou mais possibilidades legítimas de atuação, dando ensejo a juízo de oportunidade e conveniência quanto à edição do ato. A correta definição quanto ao que efetivamente se enquadra no prefalado conceito é tarefa das mais importantes à teoria do direito administrativo, sobretudo, em face da discussão acerca do controle judicial da função administrativa.

Com efeito, o aspecto mais marcante do ato administrativo discricionário é a impossibilidade de controle judicial sobre o dito "mérito" do ato, a saber, a valoração dos motivos para a definição de seu objeto. Noutras palavras, em se tratando de ato indubitavelmente discricionário, não cabe ao Poder Judiciário substituir a Administração Pública no juízo de oportunidade e conveniência quanto à edição do ato, vez que estes constituem a própria essência da função administrativa. De fato, apreciar o mérito do ato administrativo consistiria na negação da própria razão de ser do órgão executivo, convertendo o Judiciário em Administrador-mor de todos os Poderes do Estado.

Sendo pacífico que não se pode admitir tal circunstância, a doutrina clássica pontuou que são considerados discricionários os atos nos quais a lei expressamente conceda ao administrador a faculdade de edição. Trata-se das situações em que o legislador utiliza a expressão "a critério da Administração" ou "no interesse da Administração", que indicam, para além de qualquer dúvida, que o ato deve ser praticado apenas quando o administrador o julgue conveniente e oportuno, em face da análise de um caso particular. Exemplo clássico de tal realidade jurídica é a conhecida licença sem vencimentos para tratar de interesses particulares, que a Lei 8.112/90 faculta ao administrador conceder ao servidor público:

"Art. 91. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Parágrafo único. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)"

Percebe-se, assim, que não há para o servidor público "direito subjetivo" à concessão da licença sem remuneração. Cabe ao administrador, em juízo de oportunidade e conveniência, concedê-la ou, considerando necessária a presença do servidor para o exercício da função pública, denegar o pedido. O ato é puramente discricionário, não cabendo ao Judiciário apreciar de tal juízo de conveniência, vez que, do contrário, estaria substituindo o Administrador em sua função típica. Importa ressaltar, contudo, que a legalidade do ato permanece passível de controle pelo Judiciário. A finalidade do ato é sempre vinculada, logo, sujeita ao exame judicial. Dessa forma, é possível afirmar que, em que pese não possa o juiz apreciar o mérito do ato administrativo discricionário, tem o dever legal de decidir os "limites da discricionariedade".

Ocorre, porém, que uma segunda - e mais recente - parcela da doutrina tem afirmado se inserirem no rol dos atos discricionários os atos administrativos em que o suporte fático legal se utiliza de conceitos jurídicos indeterminados. Afirma tal corrente que as hipóteses legais em que o ato administrativo depende da valoração de conceitos como "probidade", "boa fé", "conduta escandalosa na repartição" configuram circunstâncias de discricionariedade, consistindo a definição de tais conceitos no mérito do ato administrativo. Sob essa perspectiva, ressalvadas as hipóteses das zonas de certeza positiva e negativa, inerentes aos conceitos jurídicos abertos, não caberia ao Judiciário apreciar o sentido dado pela Administração ao conceito indeterminado (em efetiva zona "cinzenta", de "incerteza" ou de "indeterminação"). Em decorrência, a se tomar como verdadeira tal acepção, estaria o Judiciário proibido de reavaliar o sentido dado pelo administrador ao conceito jurídico indeterminado, sob a alegação de que a interpretação do administrador seria, na realidade, o juízo, no caso concreto, da oportunidade e conveniência do ato. Não é difícil perceber que tal teoria não procede.

De fato, as duas situações que a mencionada doutrina pretende considerar como aptas a caracterizar o ato discricionário são diametralmente opostas. Quando a lei estabelece expressamente que determinado ato se realizará "no interesse da Administração", está-se diante de uma situação de inevitável discricionariedade, circunstância esta necessária à plena consecução da função administrativa. Situação totalmente diversa é quando a lei especifica que determinado ato deva ser praticado quando verificado pressuposto fático definido mediante conceito jurídico indeterminado - porque outro conceito não quis ou não pôde o legislador eleger quando da edição da norma jurídica. No primeiro caso, não há direito subjetivo para o administrado; no segundo, há o direito inquestionável à edição/não edição do ato, quando verificada a situação fática prescrita na norma. O fato de o suporte da norma se compor de conceito jurídico indeterminado é irrelevante para efeito desta constatação. Apesar de definido em termos de conceito indeterminado, há direito subjetivo, que será elucidado por uma tarefa de interpretação do conteúdo da norma.

Note-se, portanto, que não faz sentido considerar como discricionário e - consequentemente, impassível de apreciação de mérito pelo Judiciário - um ato administrativo editado em face de norma que prescreve a obrigatoriedade de sua edição ou não edição quando da verificação de situação de fato, ainda que descrita por conceito jurídico indeterminado. Para ilustrar o que se afirma, considere-se a hipótese de edição do ato administrativo da penalidade de demissão de servidor público, previsto na já referida Lei 8.112/90. Dispõe a legislação:

"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

[...]

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117."

Depreende-se do texto legal que há um rol taxativo de circunstâncias nas quais é devida a aplicação da penalidade de demissão. Uma delas, prevista no inciso V, utiliza conceito jurídico indeterminado, a saber, "conduta escandalosa" na repartição. Ora, definir o que representa ou não conduta "escandalosa" será determinante para a aplicação ou não da penalidade de demissão. De acordo com a teoria que ora se critica, o fato de "escandalosa" ser conceito jurídico indeterminado faz com que o ato de demissão, pautado nesse dispositivo, seja considerado discricionário, representando a escolha, por parte do administrador, quanto ao conteúdo da expressão "escandalosa" o próprio mérito do ato administrativo de demissão. Trata-se de acepção perigosa e ilegítima, porquanto acabe por conduzir ao afastamento do Judiciário para a apreciação de um direito.

De fato, a norma no art. 132, inciso V, da Lei 8.112/90, ao mesmo tempo em que tipifica uma conduta passível de penalidade, prescreve um direito subjetivo ao administrado: se sua conduta não foi "escandalosa", tem o servidor público o direito subjetivo a não ser demitido. Por conseguinte, caso se considere como discricionário o ato de demissão na hipótese do inciso V do artigo acima transcrito, ter-se-á o afastamento do Judiciário da apreciação de uma possível lesão ou ameaça a DIREITO, o que configura ferimento ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal). De fato, não cabe à Administração Pública a última palavra quanto ao sentido de uma expressão contida no texto legal. O Judiciário tem por função típica exatamente isto: dizer o direito, significado literal da expressão "jurisdição", do latim, "jus dicere".

Assim, parece razoável concluir que somente se pode considerar discricionário, apto a impedir a apreciação judicial de mérito, o ato administrativo decorrente de expressa faculdade legal quanto a sua edição. Qualquer disposição legal impositiva da realização ou não realização de ato administrativo deve ser compreendida como definidora de situação vinculada ao administrador, independentemente de se o fato descrito na norma é apresentado com conceito jurídico indeterminado. Uma vez que o texto legal ensejador de ato administrativo discricionário não gera direito, apropriado que se entenda ser a Administração a última instância de julgamento quanto à conveniência da edição. No caso de normas de aplicação nitidamente vinculada, porém, não há que falar em discricionariedade pela mera existência de conceito jurídico indeterminado, cabendo ao Judiciário a última palavra quanto ao conteúdo da norma jurídica e, portanto, quanto à necessidade ou não de edição do ato em um caso concreto. Dessa forma, tem-se por necessária a definição do conceito de discricionariedade de forma estrita, sob pena de violação ao princípio basilar constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 13 mar. 2011.

BRASIL. Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm. Acesso em: 13 mar. 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

Novo artigo publicado!

por Cláudio Ricardo Silva Lima Júnior

O artigo "Reflexos processuais da impossibilidade da prisão civil do depositário infiel" foi publicado na edição n.º 2793 da Revista Jus Navigandi. A citação pode ser efetuada da seguinte forma:

SILVA LIMA JR., Cláudio Ricardo. Reflexos processuais da impossibilidade da prisão civil do depositário infiel. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2793, 23 fev. 2011. Disponível em: http://www.meujus.com.br/revista/texto/18555. Acesso em: 13 mar. 2011.

Mais uma vez, nosso agradecimento à equipe do periódico!